HR管理应对《劳动合同法》变化的风险与对策(中)
----新法背景下企业管理的法律风险及防范
《劳动合同法》已于2008年1月1日起施行。新法实施前，已经给用人单位的管理理念和用工模式带来很大影响，许多用人单位已经着手全面修订有关规章制度和劳动合同的具体内容。本文拟从用人单位角度，针对《劳动合同法》的重大变化深入分析，以亟用人单位能够凭借《劳动合同法》及其实施条例（草案）实施的契机，进一步提升企业的管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的员工关系，同时也尽可能减少企业管理成本和用工风险。
一、用工违约金约定的法律风险和防范
【相关法条】
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
【专家解读】
1、给违约金设限，还劳动者自由天空。《劳动合同法》只允许在培训服务期和竞业限制两种情形下约定由劳动者承担违约金，禁止用人单位随意约定违约金。法律规定了在竞业限制约定中可以约定违约金，对负有保密义务的劳动者，用人单位可约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，但劳动者如果违反竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。
2、《劳动合同法》规定了在培训服务期约定中可以约定违约金，劳动者违反服务期约定的，应向用人单位支付违约金。对培训服务期约定的违约金总额予以封顶，即不得超过用人单位提供的培训费用；对已履行部分服务期限的劳动者要相应扣减违约金。
3、约定保密条款和竞业限制条款，保护商业秘密。《劳动合同法》的主要变化在于：（1）竞业限制的最长期限由三年变为了两年；（2）明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；（3）明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。
《劳动合同法》对竞业限制的人员明确限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。法律规定了在竞业限制约定中可以约定违约金，对负有保密义务的劳动者，用人单位可约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，但劳动者如果违反竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。
【HR对策】
1、除培训服务期约定和竞业限制约定外，不得再随意与劳动者在劳动合同中约定违约金。在用人单位不能与劳动者约定违约金的大多数情形下，HR应注意加强对劳动者违约行为给单位造成实际损失的举证，来有效的维护单位的合法权益。
2、制订完善合理的培训福利等规章制度。用人单位为劳动者培训后，仅靠服务期与违约金有时候是难以留住这些员工的，这就要求人力资源管理部门制订、修改、完善更加合理的薪酬福利等规章制度，从而提升柔性化管理水平，公司通过综合运用薪酬、福利、晋升等多种手段来留住这些核心员工。
3、人力资源管理部门应合理界定法律实务中面临的相关问题：
（1）合理界定本单位内的商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务的人员的范围、竞业限制的地域和范围；
（2）准确认定竞业限制义务人员的违约事实、及时收集相关证据；
（3）确定合理的违约金数额。
【案例分析】
案例1 支付培训费用争议案
刘某与某公司签订了为期5年的劳动合同。在合同执行了1年的时候，公司因工作需要准备出资送刘某去国外参加管理培训。刘某表示自己正在学习MBA管理课程，不必再另行培训，但要求公司给予报销费用。公司为省却另行培训的手续，同意了刘某的要求，给予报销费用2万元。2年后刘某毕业,随即提出解除劳动合同，公司没有同意。后来刘某多次与公司交涉，公司最终同意解除劳动合同，但提出要刘某赔偿公司为其支付的20000元培训费后方能办理有关手续。双方僵持不下，刘某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
评析：
本案争议的焦点是：在双方未就培训事项签订协议也未约定服务期限的情况下，辞职是否应当赔偿公司的培训费用。
《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定：“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付"。根据该规定，劳动关系双方没有约定培训服务期限，而用人单位已出资对劳动者进行培训，则劳动者提出解除劳动关系的，用人单位可以要求劳动者支付出资培训费用，其标准为按5年服务期等分出资金额，以劳动者已履行的服务期限递减支付。
本案中公司报销了刘某MBA管理课程培训费用，可以认定公司出资对刘某进行了培训；双方未就培训后的服务期进行约定，按规定可以劳动合同期分摊计算；根据《劳动合同法》的有关规定，刘某要求解除劳动合同，应提前30日书面通知公司即可；刘某经公司培训后就立即提出辞职，实际上造成了公司的经济损失，公司可以要求刘某赔偿培训费损失；培训费损失的计算，应按已履行的合同期限递减支付的规定进行。刘某工作一年后读研学习，培训费用的分摊应从第2年读研开始起算，待辞职时尚有2年合同未瞒。因此，刘某按规定应当赔偿公司的培训费用损失1万元。
二、用人单位解除劳动合同的法律风险和防范
【相关法条】
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
【专家解读】
1、《劳动合同法》第38条是对用人单位可以解除劳动合同的法定条件的规定，新法把劳动纪律并入用人单位的规章制度中，增加了对保持双重以上劳动关系且情节严重的劳动者可以解除劳动合同，以及以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立或者变更劳动合同致使合同无效可以解除劳动合同等两种情形。对何谓“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下”，需要用人单位来举证。
2、《劳动合同法》第39条规定增加了代通知金制度，即用人单位以额外支付一个月工资的形式代替提前三十天通知劳动者。代通知金制度可以使劳动者有一定的时间寻找新的工作。
3、经济性裁员的条件降低，有利于企业参与市场竞争。
(1)、第40条规定增加了两种可以裁员的情形：①企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁员；②客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行。
(2)、新规定放宽了用人单位裁员的程序要求，即用人单位裁减二十人以上或占职工总数10％以上的，才需提前三十日向工会或职工说明情况并向劳动部门报告；这就意味着企业裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，就可以无须按照以上规定的程序执行。
(3)、新规定增加了要求单位裁员时应优先留用三类劳动者的内容；
(4)、新规定增加了用人单位6个月内重新录用人员时，应通知被裁减人员的程序。
【HR对策】
1、设计合理的招聘条件和录用条件。首先，人力资源部门应当了解法律所禁止的歧视性规定。从2008年1月1日起正式实施的《就业服务与就业管理规定》，并首次明确用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。其次，HR应设计合理合法的招聘和录用条件，设计反映个人能的信息表格让应聘者如实填写，同时用人单位也要如实告知劳动者本单位的基本信息，如用工风险、职业危害等。将来一旦因员工提供失实材料解除劳动合同时，能提供有效的书面证据。HR需要准备的相关文本有：招工条件、录用条件、用人单位基本信息告知函、个人基本信息登记表、欺诈解除通知书等。
2、严格规范合同解除或变更的书面形式。对严重违纪解除劳动合同的，HR应注意举证程序和书面证据。对不能胜任工作的员工解除劳动合同，必须经过调岗或培训仍不能胜任工作的才能解除劳动合同，但人力资源部门应有合理的考察评估报告作为书面证据。对员工严重失职解除劳动合同，用人单位应在规章制度中对严重失职、营私舞弊的行为和重大损害的标准作出明确规定，以有利于争议处理机构认定处理。合同的变更要由双方协商一致，劳动合同的解除和变更必须采取书面形式。HR需要准备的相关文本有：劳动合同、劳动纪律规章制度文本签收单、严重违纪行为记录表、岗位责任书、绩效管理（考核）制度、业绩评估报告、失职行为记录表、合同变更协议书、不能胜任工作调岗通知书、不能胜任工作培训报告、解除劳动合同理由通知书（工会）等。
3、裁员要保证平稳过渡。企业裁员应注意许可条件、禁止条件、限制条件，裁员实行“三重”通知。《劳动合同法》规定裁员时应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁员方案还应向劳动行政部门报告。HR需要准备的相关文件有：合同变更协商书、客观情况变化解除通知书、裁员方案、裁员通知书、裁减人员证明书、生产性停工通知书、优先招用通知书等。
【案例分析】
案例2 未签合同非法解除案
王某在上海一家私营皮具公司担任设计师<SPAN lang=EN-US style="FONT-SIZE: 14pt; COLOR: black;
