劳动合同解除 未雨绸缪
【编者按】
劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。在过去的劳动纠纷案件中，员工不顾单位的利益不辞而别，用人单位违法解除劳动合同盛行，导致了劳资双方劳动关系的恶化。在劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件里，被劳动争议仲裁委员会撤销解除劳动合同的占50%以上。2008年1月1日生效实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）对于劳动合同的解除也做出了新的规定，加重了用工单位的退工成本。那么用工单位在今后日常的管理中，应当如何未雨绸缪，合法有效的辞退严重违纪的员工呢？以及如何合法有效地解除劳动合同呢？
本期我们邀请了长期致力于劳动法律实务与研究的毕振洲律师给大家就如何应对劳动合同解除所引发的争议问题提供专业意见和应对策略。
【专家简介】
毕振洲
上海江三角律师事务所执业律师，《劳动法苑》攒稿人、劳动法律实务咨询专家、中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，2006年“第八届中国经济学家论坛暨2007年中国社会经济形势分析与预测国际研讨会”特邀嘉宾，长期担任多家大型企业的法律顾问。
本栏目由全国知名劳动法专业服务提供商劳动法苑laodongfa.com提供智慧援助。
案例1 约定解除劳动合同岂能随意更改
【案情介绍】
王某大学毕业后，于2005年9月1日应聘到北京某外资机械厂工作，与该厂签订了为期3年的劳动合同，劳动合同自2005年9月1日起到2008年8月31日止。由于王某工作认真和技术过硬，于2006年5月被任命为该厂某一车间的技术员。2006年7月，王某得知自己的母校有了所学专业的硕士招生点，遂向单位提起继续考学的请求。经双方协商，单位出具报考的证明，但要求王某学习毕业后要回原单位工作。王某报考参加考试通过并于2007年5月收到研究生复试通知，但此时机械厂刚好有一条生产线上马，机械厂与王某协商：由于生产线急需技术人员，而王某又是所在车间的技术骨干，希望王某放弃复试，继续留在单位参加新生产线的调试与生产。但王某认为机会难得不愿放弃读研机会。协商未果，王某未经单位同意参加复试并被录取，录取书要求王某2007年9月5日到学校报到。2007年7月底，王某报考的学校发函到当地人事局提档时，王某所在单位拒绝提档。双方发生争议，王某于2007年8月2日遂向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁申请，要求机械厂履行承诺，解除劳动合同，允许学校提档。
仲裁结果
2007年8月21日经过审理，劳动争议仲裁委员会裁决支持王某的请求，并裁决机械厂于2007年9月5日前办理完王某的提档手续。
专家点评
焦点一：双方是否已经协商解除了劳动合同？
本案的关键在于王某与机械厂是否就解除劳动合同达成一致意见。如果双方就王某考研求学而解除劳动合同达成了一致意见，则王某在报考学校录取之后，就有权解除劳动合同。当王某所在的机械厂为其出具考研证明时，机械厂就要承担附条件地解除劳动合同的义务。一旦此条件成就，王某就享有解除劳动合同的权利，同时机械厂就要履行约定解除劳动合同的义务。根据《劳动法》第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”和《北京市劳动合同规定》第二十九条 “ 劳动合同当事人协商一致，可以解除劳动合同”的规定，王某和机械厂双方可以解除劳动合同。而现在机械厂以单位新生产线上马，技术人才缺乏为由拒绝王某复试和提档，违反了自己当初的承诺和应承担的义务。对王某的考研问题双方是达成合意的，机械厂一旦同意王某报考，就不得再以任何借口撤消，本案中双方已经协商解除了劳动合同。
焦点二：单位能否扣留劳动者的档案材料？
根据《企业职工档案管理规定》第十八条“企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。”本案中王某与机械厂已经协商解除了劳动合同，机械厂应在法定期内为其办理提档手续，如果机械厂未及时转移王某的档案，王某在法定期内就会向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由此给王某造成损失的，机械厂还要赔偿其实际损失。所以，本案中机械厂不能扣留王某的档案材料。如果此案发生在2008年以后，根据《劳动合同法》第五十条的规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，本案中的机械厂则必须在解除劳动合同之日后的15日内为王某办理档案转移手续而不是1个月的时间，否则应承担相应的赔偿责任。
忠告及对策
解除劳动合同可以协商一致，但一旦达成合意，就要按照约定办理。当劳动合同解除后，人力资源部门就应及时要求员工办理相关交接手续，并退还所有属于用人单位的财产，包括实物资产和各种信息资料等。同时用人单位也要及时办理调转职工的档案和社会保险关系等转移手续。如果用人单位扣留劳动者的档案材料拒绝按期办理，劳动者可依据裁决书直接申请人民法院强制执行，这样往往还会给公司造成信誉损失。
案例2 用人单位要承担违纪职工解除劳动合同的举证责任
【案情介绍】
于女士于2005年5月28日受聘于上海浦东某外资企业，担任办公室文秘工作。双方于2005年5月28日签定了为期3年的劳动合同，劳动合同自2005年5月28日起到2008年5月27日止。工作第1年，于女士工作认真细致，协调能力很强，身受部门领导和企业领导的赏识。从2006年12月份于女士谈一男朋友后，经常在上班时间与男友打电话和网上聊天，因影响工作曾受到部门领导的善意批评，但于女士依然我行我素，星期六或星期日企业统一安排的值班有时候也不到。2007年2月5日企业人力资源部门调整了于女士的工作，安排其担任同部门的接待员。于女士对公司工作的调整非常不满，经常在工作时间利用工作之便到其他部门聊天，于某所在企业部门领导和上级领导多次对其教育谈话，于女士仍不思悔改。人力资源部门于2007年3月12日以于女士“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度并且不能胜任工作”为由，作出与其解除劳动合同的决定并于1周之内办理离职手续。于女士接到通知后，曾找部门领导协商表示不愿离职，并有悔过之意，但看到相关部门已经撤离自己的办公桌椅，随后就到人事部门办理了离职手续。事后于女士认为企业违反法定程序与自己解除劳动合同，于2007年4月4日向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁申请，要求企业赔偿相当于自己6个月工资的补偿金和赔偿金。
仲裁结果
经审理，仲裁委员会裁决，企业给予于女士2个月工资的经济补偿金和一个月工资的替代通知金。
专家点评
焦点一：于女士是否属于严重违纪吗？
企业针对严重违纪的员工有权利解除劳动合同，但劳动合同的解除要受到一定条件的限制。在本案中，企业举证于女士“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”，必须具备三个要件：第一是于女士的违纪行为发生时企业要有原始记录证据和危害损失的证据，以此证明于女士的这种违纪行为和对企业的损害是关联的；第二是企业对于女士违纪行为的处罚有详细规定，包括处理程序和处罚的具体规定；第三是根据企业的“规章制度”，于女士的违纪行为属于可以被解除劳动合同的范围，也就是必须证明于女士违纪行为是“严重”的。否则，企业只能按规章制度的规定给予于女士相应的处罚，而不能直接解除劳动合同。企业在仲裁举证时，不能准确认定于女士工作中的违纪行为就是“严重违反了劳动纪律或者用人单位规章制度”，并且达到了应当解除劳动合同的程度。正因如此，劳动争议仲裁委员会认为，由于企业举证不能，所以企业与于女士解除劳动合同是错误的。如果于女士严重违纪不能成立，企业要解除劳动合同，则应当提前30天通知才能解除，但鉴于劳动合同已履行不能，则企业要承担因违反法定程序解除劳动合同的法律责任。因此，人力资源部门今后在同违纪员工解除劳动合同时，除了要具备法定事由外，还应当遵守程序要求。
焦点二：企业违法解除劳动合同应承担什么法律责任？
根据《上海市劳动合同条例》第55条规定：劳动合同当事人违反劳动合同的，应当承担相应的责任。给对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。第三十二条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。本案中，用人单位与于女士解除劳动合同时违反法定程序，给于女士造成经济损失的，用人单位应当承担相应的赔偿责任。
根据《上海市劳动合同条例》第42条规定：按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。到企业与于女士解除劳动合同时，于女士在企业工作了一年零九个月的时间，企业应当给予于女士2个月工资的经济补偿金。鉴于本案中于女士在工作中也存在过错，对于女士要求因企业违法解除劳动合同请求4个月的经济赔偿金不予支持。
如果此案发生在2008年以后，根据《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。即如果用人单位出现此案中的违法解除劳动合同的情况，是否继续履行劳动合同的决定权在劳动者，而不是用人单位。再根据《劳动合同法》第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
人力资源部门在2008年1月1日起《劳动合同法》实施后解除劳动合同时必须慎重，因为新法的实施增加了对用人单位的惩罚性规定，即大幅增加了用人单位的违法成本，员工有权利选择是否履行合同或者要求经济补偿标准的二倍的经济赔偿金。
忠告及对策
用人单位解除劳动合同，除必须具有法律规定的原因外，还必须依照法定程序进行。人力资源部门在制定规章制度时，要明确哪些是应该写在劳动合同里的，哪些是应该写在规章制度里的。可以把规章制度中一些较为敏感的或职代会难以通过的内容，移植到劳动合同中，在劳动合同中具体说明。同时对违纪员工的处罚要具体细化、量化，不能很笼统的规定“如果企业员工严重违犯劳动法律和规章制度，将会受到严重警告及至解除劳动合同”。对什么是违纪行为、违纪行为达到何种程度才构成“严重违纪”等，要作出具体规定。另外，凡是员工的违纪处罚，一定要有书面记录，即使是口头警告，也也须有书面记录，并在员工档案中保存。否则，企业就会在仲裁、诉讼中面临举证不能的尴尬局面。
案例3 劳动合同的解除要受法定条件的限制
案情简介
温小姐于2005年4月1日被杭州某公司录用为人事主管，合同期2年，劳动合同自2005年4月1日起到2007年3月31日止。2007年3月31日劳动合同到期时，由于当时公司人事调整，人力资源部门工作繁忙，双方没有解除劳动合同也没有续签。2007年4月30日公司向温小姐下发了《解除劳动合同通知单》，约定到2007年5月30日与温小姐解除劳动合同，温小姐在《解除劳动合同通知单》上签了字。5月19日温小姐在来公司的途中不幸发生交通事故，导致左小腿骨裂住院治疗。事故发生后，经交通部门认定，出租车司机对事故负主要责任。温
