中人网劳动合同法独家对话“劳动合同立法研究课题组”组长常凯教授

[何国玉] 各位会员朋友大家好！常凯教授您好！非常高兴您今天做客中人网，也感谢各位会员朋友的支持！
[常凯] 谢谢何总，我是常凯。很高兴今天下午亲临中人网，跟何总与网友们一同探讨“劳动合同法”颁布给HR带来的全新挑战和真略发展”。

[何国玉] 我是今天访谈的特邀嘉宾主持，中人网CEO何国玉。
2007年6月29日颁布的“劳动合同法”引起了全社会各界的广泛关注，应该说此法的颁布对企业主、员工有着深远的影响。
而“工作相关”的人力资源从业人员们更需要对此法的战略意义进行深刻的理解，以便系统的规划后期工作、引对法制环境变化所带来的机遇和挑战。
作为中国人力资源开发与管理门户，我们非常高兴能为我们92.3万HR会员们请到《劳动合同法》课题组组长，中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动人事学院教授、劳动法博士、博士生导师、中国劳动关系学会副会长、中国劳动法学研究会副会长常凯教授。
今天下午在线时间两小时，我也准备了几个问题要请教常凯老师，大家有问题也可以发帖，工作人员会挑选其中最具代表性的问题请常凯教授回答，其它问题我们会请另外的劳动法律师进行文字回复，当然，如果常凯老师愿意全部回答，我们很欢迎！
《劳动合同法》的基本特点和要求：（这一部分我初步构想请教您以下两个问题）
A、常凯老师，第一个问题我希望能请您分析一下这部"劳动合同法"颁布的社会背景和政治原因，我看到您和美国麻省理工学院商学院教授、美国最著名的劳动关系和人力资源管理专家托马斯.寇肯先生的一次聊天时托马斯先生曾经提及："从解除管制、自由发展开始，美国的经济从1980年到现在增长了百分之七十，但是美国国民的生活水平没有增加。经济发展和人民的生活水平之间的差距越来越大。中国也是一样，如果中国政府听取了企业方反对2007"劳动合同法"的理由，中国的经济发展和生活水平的之间的差距也会越来越大，不利于企业内部契约的稳定。"您认为这是这部被众多企业家、商会反对的"对中国所处发展阶段的企业相对苛刻的合同法"得以颁布的主要"社会、政治原因"吗？

[常凯] 应该说中国的劳动关系和劳动法的情况，和美国80年代，可能更早一点或者五六十年代的时候，恐怕有的时候跟三十年代的时候相同，要看比较什么问题，但是不是和美国现代的相比，作为托马斯他对全球劳动问题和劳动法有更广阔更高的认识我想主要分析我们自己的情况。
刚刚你提到的问题，关于社会原因和政治背景，其实都可以归结为社会原因。社会原因可以是经济、政治和其他一些社会方面的事。首先我认为这个法律颁布、制定和实施，它对于中国而言，经济原因恐怕是最主要的原因。

[何国玉] 您所说的经济原因，是为了让经济得到更持续的发展？还是指经济过热要抑制。
[常凯] 不涉及到经济要抑制的问题，涉及到中国经济发展的模式，中国经济发展的方向，涉及到这个问题。应该说20多年中国经济体制改革，中国在经济方面取得巨大成就，GDP每年以10%速度增长，但是GDP怎么样才能够持续的增长？这个问题恐怕还是一个需要研究的一个问题。因为这20年，我们更多的竞争力也好，还是经济增长的这种动力也好，更多的发挥了我们的比较优势。

[何国玉] 现在这部法有可能使得这个比较优势在短期之内丧失。
[常凯] 你说的对，问题是我们比较优势还能维持多长时间，不是法律制定以后，比较优势丧失。

[何国玉] 就是比较优势已经丧失。国家在引导企业朝创新，不是因为低成本的劳动力导致竞争力的方向发展，这是国家的引导方向。除了说引导企业朝着具有创新竞争力的方向发展之外，是不是也因为长此下去，国家稳定性也会受到一定的风险？
[常凯] 这就涉及到第二个问题，就是社会原因。最近特别是十多年以来，随着经济快速发展，但是中国也出现了另外一个问题，就是社会不公平问题，社会发展和经济发展不同步的问题非常突出。这种不公平主要表现在两极分化，经济发展了，但是并不是所有社会成员都享受到经济发展的成果。这就使得社会矛盾比较突出，最突出的矛盾就涉及到劳动关系的矛盾。广大的劳动者，农村的进程的务工人员他们在改革当中，非常有些，甚至是负的收获，更多的承担一种成本，承担了一种责任，一种牺牲，但是他们在自己地位的提高是相对下降的，收入也是相对下降的，两极分化的问题在中国非常突出。而且就此引起的社会矛盾，已经直接影响了中国社会经济整个的稳定和协调发展。
第二就是你说的政治原因，中国是社会主义国家，社会主义国家我们可以在理论上探讨很多不同的特点，大家都可以说出各自的道理，有一点恐怕大家认可的，就是社会主义国家应该是大多数人的国家，应该考虑到大多数人的问题。但是前几年，我们这样一种政策实际上作为大多数，特别是基础的劳动者他们自己的这种政治地位，政治权利，由于经济上他没有分享到改革的成果，经济地位下降，而政治上，他们的地位也在下降，他们和政府的关系，和党的关系实际上都面临一种考验。

[何国玉] 因为我们是长时间的朋友，我非常理解您一直在强调，比如要关注劳工的利益。其实您也是站在希望企业获得更好的发展的角度强调这一点。我认为以我对您的了解，我觉得您是站在更高的世界的高度，看到很多发达国家走过的历程，看到了如果在这个时间点上，我们再不去关注劳动利益会给企业发展以及行业国家的经济带来负面的东西。所以你在强调这一点。
[常凯] 我觉得你还是很理解我为什么要提出这些想法。对于企业的关注，我们谁都不希望企业不好，我们国家并不是阶级斗争，阶级冲突的这样一个国家。我们希望整个国家具有强大的竞争力。但是如何取得国家这种竞争力呢？它不仅仅简单就是企业营利就能解决的。

[何国玉] 企业的营利分配帮助他获得持续的竞争力。
[常凯] 这是一个方面，另外国民要形成一个力的竞争力，如果你现在感觉不到，将来付出的成本将会很大的。而且企业的话，它也绝不会在国际竞争当中取得优势。

[何国玉] 我理解您的良苦用心，挺感谢您站在这样一个角度，让很多企业以为您是为了阻止，总之就是更负面的一些感受，我觉得您很用心良苦。
[常凯] 上次新浪采访的时候，一上来就问我这样的问题，有人说常老师您是劳动代表。

[何国玉] 您更多希望经济和企业获得更多更好的发展。
[常凯] 目的是这样，但是怎样获得，现在最突出的问题，我们在劳动问题上如果处理不好，没有一个完善的劳动政策，中国的经济不可能持续发展。

[何国玉] 您是每个阶段强调最需要解决的主要矛盾。
[常凯] 简单说我是劳动代表，我自己也不认为是这样，我认为我是一个公共知识分子。我可能更客观更中立的角度对劳资关系发表自己的看法，但是我为什么更强调劳工问题呢？因为劳工问题是现在最突出的问题，这个问题影响的不仅是劳工自己，而且直接影响企业，影响到整个国家的竞争力问题。

[何国玉] 因为我今天之所以问您这个问题，是希望我们的92.3万会员听到您讲的这些大的政治背景，社会背景的这个分析之后，能够更好的去和自己企业内部沟通交流，否则他们，比如一些老板们也会觉得这个法条让我们没法干了，但是我想如果他们能解释更好，理解更深刻，解释更到位，他们可能就会引导他的企业家，其实是帮助我们营造一个更好的竞争环境。所以我今天特别替大家问您这样的问题。
[常凯] 谢谢！

[何国玉] 我们还看到，这部劳动合同法非常强调建立工会或者是以职代会集体福利工资的方式解决劳动分歧，按照我也注意到，您和麻省理工大学的托马斯之间的谈话，托马斯给了我们一个建议，说是在现在这个变化的世界，我们还应该看到集体工资谈判，如何与企业战略相结合的问题。如果现在片面强调工资增长上的集体谈判，会使公司转移到其他地方其他国家，最终原来国家工资什么也得不到，要与企业战略相结合，因为我是看到您和他两人之间虽然远隔千里重洋，但是大家学术观点非常接近，我想看看您能不能给我们谈谈，这部法会不会使得企业在短期之内经营变得更艰难，甚至倒闭。如果这样，可能更多的工人会无法就业，反而失去更多的保障。
[常凯] 你提出这个问题非常有价值，确实是非常宽泛的一个问题，不是简单的几句话就能说出来，你提到托马斯引用他的观点，我觉得这条道非常值得我们的借鉴。在我们国家没有这样的理论，而是雇主怎样降低成本这样非常技术性的东西更多一些。

[何国玉] 就是更战略性的雇主策略，站到一个战略高度，用战略眼光来看，究竟应该用什么策略来对待劳工问题。
[常凯] 对，80年代美国劳动关系面临一个转型，非常重要一点，就是当时工会的作用并不是非常突出，就是工会的作用，传统的集体谈判的情况发生了一种变化。人力资源HR界兴起来，和我们这个情况不太一样，在这种情况下，原来的工会也在努力争取自己的权利，而雇主也和工会在进行一种更合理的一种抗争，在这个里面，我觉得这种抗争对双方发展都是有好处的。并不是说双方和和气气就能解决的。这是在承认矛盾，解决矛盾的过程当中促进双方。在这种情况下怎么办？托马斯提出这样的观点，这个观点对我们的意义在于哪里呢？就是中国现在劳动关系的构成形式，基本上还是一种个体，或者个人的劳动关系，就是劳动者个人对待企业相互之间的关系。集体作战我们虽然也有工会，但是我们工会的作用发挥，理解法律对它的要求还是有明显的差异。
这个里面提出一个问题，中国下一步会怎样。如果根据市场经济国家劳资关系调整和经济发展一般要求来说，劳资双方它的这个关系处理的如何，是企业能不能具有竞争力，国家经济发展能不能协调的最基本的一个条件。

[何国玉] 我知道您是一个对于世界所有的发达国家，包括比如欧洲、日本，美国的劳资关系的研究是比较深入的一位学者，日本似乎，现在这个法律这么严格，似乎 和日本现阶段企业用工，企业文化所存在的环境背景更相似，您能谈一下日本企业怎么做的，以及它的做法缺点优点，以及环境背景给我们作一个借鉴。
[常凯] 各个国家的情况都不一样，由于历史、文化、经济发展程度状况所决定的。日本的特点当然我在日本教过书，对于日本也做过一些相对比较深入的研究，总体说来，还是一种国外的研究，不像中国这样。日本大家可能都感觉到，日本劳资相对比较和谐，从企业一个最明显的感觉，就是日本的员工敬业，下了班都不愿意走，都要加班，而且不愿意跳槽，一辈子在一个企业干到底，而且以此为荣。这是它的文化，可是为什么他就愿意干活，不愿意歇着，这个问题可能比较复杂。
我在日本，我有很多日本老板的朋友，还有日本工会的朋友，还有日本官方的朋友，我就感觉日本员工之所以对于企业，用中国话一样的就是忠诚，忠诚度，为什么会有这种忠诚度？非常重要的一点，就是什么呢？就是企业对于员工的这种关心这是一种回报，日本的管理，有时候我们是家族式管理，它的一些重要的劳工策略，包括终身雇佣，年功序列工资，企业工会主要是根据产业的谈判在企业内部实施贯彻这个东西。日本注重一个企业，企业当成一个利益共同体，而且家族式的管理，家族式管理，过去我们对家族式往往是负面看它的作用。

[何国玉] 我有一个体会到的，你所讲的日本企业家族式管理，把每一位成员都当成家族成员，每一个员工。
[常凯] 你这个理解是对的，以前我们的家族式是家长制，我想怎么样就怎么样，这可能是一个方面，但是另一方面家长对于自己的孩子的关爱，把他管得很严，但是希望他将来有出息有作为，日本是我要求你严格，你必须做到，你做不到你就不是一个合格的工人。这方面你犯错我要体罚你，但是该给你的关怀都会给到，包括生活，工资待遇，福利待遇，老板比员工考虑的有时候更深入一些。

[何国玉] 我曾经03年的时候，四年前和日本企业家协会的亲家张敏教授做讲授的时候，给我们讲过丰田的故事，丰田的管理者故意让员工去踩地雷，犯错误为他付代价，之所以这样做，是为了培养他们的成长，当时我在讲座上，很多人不理解，就会觉得如果在中国你要这样做，你损失很大。但是这些人明天就会跳槽了，你还不知道这个成本为谁付了的。
[常凯] 但是在日本这个情况不是个别现象，很多企业对于员工这种要求，要求一步一步提升，一个学生在北大读了博士，后来在日本工作，他在中国拿到博士回去从最基层的店长干起，告诉他一步一步怎么发展，这个里面不仅仅要锻炼他，而且把他当成自己的人，不是使了就完，而是考虑整个职业生涯发展和企业发展是联系在一起的。

[何国玉] 其实您一直坚持说，这部劳动合同法会使得各个行业的人才竞争环境得到更良性的一个引导，也就是说，如果大家都是比如说以前，举个例子说，我没有要求这么严格得这部法，大家的违法成本过高的话，今天随便招一个人，明天炒掉就可以了，今天签一年合同，到期就没有什么赔偿，但是这部法的要求，使得这些企业在员工招聘的过程当中，这些相对比较慎重，用一句开玩笑的话，以前找女朋友随时可以分手，现在变成娶老婆，这个分手的成本比较高的，是不是这样一个法制环境，会使得中国的企业就像日本企业一样，对员工用长期合作态度去选拔，去判断，去培养。
[常凯] 我想肯定有一些违法经营，违法用工的企业会为此付出很大的成本，甚至因此而破产，这是一个好的现象，但是另一方面对于守法企业使得他的竞争力更加具有竞争力，荣事达的一位老总过来找我谈，他说我们在那最早做人力资源管理，他说在中国随便做根本没有任何规则，我说恰恰劳动合同法颁布以后，你最具有竞争力，因为你以前守法，以后更习惯于守法，别人想守法恐怕有一个适应阶段。守法能力还是有的，我们这个社会，一个鼓励守法的企业，让他们更好的发展，成长。对于那些不守法的就应该自然淘汰，使得整个企业的竞争力提高。我们是不是回到你刚刚提的问题，就是托马斯提出集体劳动关系的问题，和工会的问题。
托马斯提出这个问题，是根据美国的，但是中国的情况和这个不一样，中国的工会根本没有达到那样一个程度，就是需要能够靠自己团结的力量，要求老板涨工资，甚至都无法营利，中国根本不存在这样的情况。但是我觉得有两点。第一点，恐怕我们要估计到中国将来这个劳动关系的构成形式，不会总是停留在各个劳动关系上，总会发展到集体劳动关系，这是市场经济劳动关系法制化的一个基本要求，就是集体劳动关系。这是一个趋势。而且这个法里面，这次多处提到工会的时候，和工人集体的作用，恰恰是引导考虑到将来以后中国的劳动关系转型大家有所准备，准备对于企业的意义在于哪里呢？将来企业面临的恐怕不是一个一个员工，而是一个集体的员工。面对个集体的员工你有能力去处理这个问题吗？应该说，我们现在企业基本上没有这方面的训练。我们的工会并没有成为企业的抗衡的或者制衡制约的一种力量，我们基本上利益一体，老板控制企业，控制工会这是一个非常普遍的现象。我们的老板要遇到工会以后，在多数情况下是一层不变。非常典型的一个案例，一个首钢在秘鲁收购一个钢厂，一开始雄心勃勃准备大干一场，但是这个问题很难办，遇到一个强劲的工会，你要裁员我不同意，你不接受我意见我罢工，你裁不了我们还要求涨工资，我们企业哪遇到这种事，企业和工会在某种意义上它确实在利益上追求是不一样的，但是有一个怎样合作的问题。比如我们谈到雇主策略的问题，怎样对待企业工会有一个选择，有几种模式可以去选择的，但是我们不了解，我们不能简单听说工会可以组织罢工就抵制工会，如果有雇主策略，就有工会策略，这是一个博弈的过程。我们的企业根本没有这个，所以将来以后，随着劳动关系转型，集体调整这样一种程度越来越高的时候，我们的企业能不能适应，这是一个问题。

[何国玉] 这个趋势是一定的。
[常凯] 很明确的，就是怎样一步一步怎样实现的问题。

[何国玉] 这个趋势是一定的。
[常凯] 很明确的，就是怎样一步一步怎样实现的问题。第二点是什么呢？工会肯定要按照法律要求，它应该维护劳动者的利益，提高劳动标准，这是一个目标。但是工会的要求，应该不能超过一定的度。就杀鸡取卵，同样如果对于员工杀鸡取卵，工会也不能对企业杀鸡取卵，如果工资涨得很高，企业无法经营也不行，所以工会要求和雇主要求有一个博弈和磨合，最后妥协的这样一个过程，最后达到双方能够接受的条件。

[何国玉] 您认为工会是群众智慧？还是属于部分少数人的智慧？
[常凯] 工会就其基本组织结构是劳动者自愿结合的，所有行为，包括提高工资，集体谈判，甚至集体行动，如果按照严格的法律程序都应该会员投票决定。比如罢工在国外没有50%的会员投票是不能罢工的。

[何国玉] 听到这里，我的感受就是，我们的党和国家在体制上其实面临同样的问题，就比如说民主选举，还是民主集中制。你工会最终，我刚刚问你是少数人的智慧还是群众智慧，现在敢不敢让群众智慧来说话，这是我不想多谈的问题，因为和政治体制相关的，不要多去谈它。而且我的体会，您刚刚讲的，我相信有很多在线的会员其实挺恐惧了。
[常凯] 其实不要恐惧，恰恰我们因为没有这种准备，而且我觉得大家不要恐惧，因为他不了解情况，真正有工会的地方，我们还可以举另外一个例子就是德国。德国恰恰是因为工会的作用发挥，企业具有相当的竞争力。德国可能我相对的去的次数比较多，一些企业，比如像汽车厂商我都去参观，一些服装厂，电子厂，而且在大学里面，还有一些NGO组织，工会组织都跟他们有所接触。

[何国玉] 它为什么可以做到这一点？
[常凯] 德国第二次世界大战战败国，东西德北军管，使得德国的经济处于最低点，但是十年经济恢复，50年代经济恢复，60年代经济发展，70年代经济起来，80年代经济强国，十年一个台阶，非常重要一个地方，就是德国很好处理经济发展当中的劳资矛盾，形成全民一体的，动员全民主的力量来发展经济。

[何国玉] 就是那个阶段没有强调大家互相之间的对立和矛盾，而是目标一致干一件事情。
[常凯] 不是这个，承认矛盾，承认差异，但是有一个很好解决矛盾的办法。

[何国玉] 就是很理性很客观的说这是实质，但是我们还有基于这些实质更崇高的目标。
[常凯] 国人可能都是这样思考，我们不承认矛盾，我们是利益一体的，我们是和谐的，实际上这仅仅是一个目标，恰恰是承认矛盾以后才能达到，不承认矛盾很难达到这个目标。
[何国玉] 真实是做出正确选择首要基础。
[常凯] 有人可能对于工会也好，对于劳动者也好，认为是天然对立的，但是能很好的解决的这种对立，把这种化解为一种力量，转化这种对立。
第二德国采取什么措施？三大措施，一个工人参与，第二共同决定，第三企业委员会制度，企业工人委员会制度。工人参与这一点，这个和我们不一样，比如中国也有工人参与，因为我们是公有企业，我们是主人翁所以我们参与，自己的企业自己参与。德国不是，德国是在私营企业，老板自己的企业，要求工人参与。这一点我们往往想不通。
[何国玉] 它的意思这是大家的共同的事业？
[常凯] 他就认为一个企业来说，并不是企业资产所有者的企业，没有工人不叫企业，没有工厂叫厂房机器，有了工人结合起来能够生产了才叫企业。企业没有工人，它的力量，它的投入不可能具有竞争力。
[何国玉] 越让大家参与，其实大家能更好的投入。
[常凯] 而且这个里面还考虑生产要素的结合。
[何国玉] 这是民主集中制还是纯粹的？
[常凯] 民主集中制是中国思维方式，我们对于民主集中制的方式无法衡量国外的这种，国外具体说它的是一种什么状况，不要用我们的概念给他们套。这个里面恐怕还有一个大的背景，就是第二次世界大战以后，德国人第二次世界大战，就是德国出现法西斯，希特勒这样的历史现象的反思。政治上的集权、独裁，出现了法西斯、希特勒，他们考虑的更深，他们认为不光是政治上的，企业垄断，企业和集权完全经济上的垄断和政治上的集权结合到一起，就形成了这样一种，让德国人都深恶痛绝的这样的现象就是法西斯现象。
解决这样一个问题，他们就认为仅仅搞这种所谓资产阶级三权分立的政治民主不够，必须要有经济民主，经济民主对于民族的发展具有非常重要意义。所以这也就是德国它在劳资关系，在经济管理，在企业发展方面所创造出来的一套有别于以前的传统的资本主义国家的劳资对抗式的，比如美国式，就是工会和老板两个力量，就是谈判、斗争，甚至集体行动，罢工等等。采取一种合作的方式，叫做劳资模式协调式的这样的模式，就是重大的事情都有工人参与，叫共同决定，共同决定不仅仅就是我们这次劳动合同法所涉及的，对工人切身利益直接相关的，它们甚至连企业投资，连市场，连企业管理都共同决定，有人说你们这个法律是不是超出国际上的，他们可能不太了解国外的情况，这种情况就使得工人全力投入到企业发展觉得就是我的事情，企业的发展和我切身利益直接相关。
在这个基础上，它采取了什么就是工人委员会制度，因为德国是工会多元制，一个企业有几个工会，几个工会要形成自己的态度，形成工人委员会，重大问题都在工人委员会，就是劳方的意见和资方进行协商。
[何国玉] 其实互相之间形成平衡之后的结论。
[常凯] 形成工人委员会，工人委员会可以介入到这个里面，使得劳资是一种协商式的关系。但是有时候工会也有罢工权，但是通过协商可以解决，就不罢工了，因为不要恐惧，罢工不是很容易能够罢得了的，在一个规范的国家，罢工要有罢工基金，你有钱吗？没有钱罢不了，罢工谁组织罢工谁要付钱，中国到不了这个，要罢工领导人，要罢工纠察线，整个罢工目标，等等事先通知组织，有相当严格的规定，而且通常罢工是在集体谈判无效的前提下，罢工的目的是为了谈判，因为市场经济国家早就不是这样的理念了，就是大家都通过各种法律的手段。
[何国玉] 大家都说要比较理性的来做。
[常凯] 不要认为罢工就不是理性，罢工是在法律规定的程序内严格按照程序去做，在西方罢工，需要所有工人投票，我们罢不罢工，50%以上投票以后，大家才能罢工，不是我想让谁罢工就罢工的，而这一点如果到这种程度。
[何国玉] 就是企业主想独裁或者工会想独裁都不可能。
[常凯] 都不可能，工会首先是民主制的这种群众组织，否则行使不了权利。从德国来看，劳资矛盾这些既定或者现实的，承认它的存在，找出解决的办法，转化这个矛盾，形成一种合力，形成一种动力在这一点上，我们在劳动力上，从劳动合同法开始制定的时候就是94年。雇主自觉意识和管理理论层面的这种把握等等，恐怕都需要，还有工人的意识，这些它不是一下说想学就能学的东西，但是作为一个目标，对我们来说有很多的启示。
[何国玉] 这个劳动合同法的颁布本身意义深远，我们暂时不去讨论这个深远到什么程度，同时这样一个劳动法的颁布，也是给大家带来了很多的挑战，同时挑战也是机会。
我想您刚刚谈到很多问题，可能我们的会员们应该也很关心他们切身要去面对的一些具体的事情，一些工作上事情，我们一起看看他们有哪些问题。我看您有一些意犹未尽谈到刚刚的话题。
[常凯] 如果大家感兴趣，我们可以更深入一些。
[何国玉] 我知道您特别愿意把好的思想和方法传递给别人的一个人。
[常凯] 其实我有很多的老板朋友，当然我跟他们讲，如果你仅仅想赚钱，我教不会你，但是你想做一个企业家，有更高的目标去发展的话，我觉得我们可能有很多的话题来谈。
[何国玉] 做一个真正优秀甚至说跨国企业。
[常凯] 对。
[何国玉] 大家如果有什么问题需要和常凯老师交流的话，可以继续提问。我们整理好以后，再继续和大家沟通。
[何国玉] 非常感谢刚才常凯老师跟我们的交流，让我们体会到国家的安定，行业整个发展，整个就业环境的规范，会有利于整个身处其中的企业有更好的发展，作为企业家和HR我们期待更具有商业道德的更良性的竞争环境出现。我看到很多会员朋友的问题，我想第一个的提问是我们一位老会员，昵称叫做智子，单员工利益在企业单位受到损害，可以由企业里的工会主席负责人进行沟通，以使劳方获得正当利益和权利，但是现阶段，企业工会的主席职代负责人都是企业任命，这些被任命的人员维护劳方利益时，要么不出头，要么是直接倒向资方，无所作为，形同虚设，前不久央式二套经济与法当中也提到某工会主席站出来为工人维权，但是居然被企业开除了，你们讨论该劳动合同法的时候，这种实际情况如何考虑的，劳方用什么方式根据现实情况进行弥补。这是代表劳方来提问的。
[常凯] 现在我们这个法律，如果大家注意到，确实在多处提到工会在劳动者订立履行劳动合同的时候，应该提供指导。但是实际当中，我们并不是所有的企业都有工会，并不是所有有企业的工会都能够代表工人去为他们的利益去做出一种努力或者一种争取。在这种情况下，如果可以说从两方面来肯，这种情况的话，就是我们现在还没有实现真正的以工会为代表的劳资关系集体调整的这样的一种方式。
刚刚这个提问者，在这种情况下，首先工会发挥不了作用，劳动者怎么办？这是一个很现实的东西，应该说法律制定的，对于工会是一种原则方向性要求，真正要实现工会，工会应当帮助指导劳动者与用人单位定立劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。现在并不是在所有的企业都能实现，有工会工会应该按照这样的要求去做，很多人可能认为，这个法律给了工会很多权利，其实我觉得这只是一个方面。从另一方面来讲，这个法律给工会明确加重了它的职责。职责和权利是不一样的。职责的话，是一种义务，必须要去做的一种要求。现在工会达不到这种程度，这对于工会下一步自身改革，代表工人真正介入劳动关系协调提出这样一种要求。
[何国玉] 专门的工会负责人，那也只能说从员工里产生，担任工会的职责，还做其他的工作吗？
[常凯] 我们工会兼职化的问题很严重，许多工会主席是由人力资源管理的总监或者主管或者副总来兼任，这种情况是不符合规定的。但是有一些党委书记或者其他的党的干部兼任的话，我觉得有合理性的方面，在企业发挥一定的作用。所以从体制上，恐怕就需要严格按照法律来办。
像刚刚这位朋友提出的问题，如果工会不发挥作用怎么办？工人应该努力用法律自身维护自己的利益。这是劳动合同法非常重要的一点，就是制定过程当中，全面的这种征求意见。
[何国玉] 如果企业没有工会，就直接去仲裁，如果有工会，工会不给他出头，也只能去仲裁。
[常凯] 可以的。
[何国玉] 现阶段最能解决问题的还是仲裁？
[常凯] 不光是仲裁，这个里面工人和企业也可以协商，协商不成的话，当然我们希望有些这种仲裁，劳动争议，包括劳动法律诉讼，成本都是比较高的。
[何国玉] 双方成本都高。
[常凯] 我并不主张一有事就仲裁，有些人跟我咨询，能不能通过打官司，我想能不能通过更平缓更和谐的方式来解决，比如协商，沟通。如果确实不行，最后再采取法律诉讼，这个是对工人来讲。另外还有对企业来讲，刚刚谈到托马斯的这个问题，就是美国的经验，这对于企业人力资源管理来说，提供了一个机会，就是工会不发挥作用的情况下，你应该发挥作用。
[何国玉] 人力资源应该把握住这个机会。
[常凯] 这个里面我是站在更公正的，美国非常重要的一点，就是企业和工会竞争，但是都在法律允许的环境和前提之下，如果工会不发挥作用，人力资源部门不能按照法律的问题来做吗？这样对于整个企业组织形式会感到更贴近一些。而且这一点对企业并没有坏处。这都在争取自己的，人力资源之所以发展起来，觉得工会原来谈判的方式还是在市场经济国家，工会努力去做但是没有效果的时候，工人不愿意付这么大的成本，但是我干脆跟着这边不是更好，这样一种竞争，对于企业发展，对于人力资源完善，对于工会发挥作用都是有好处的。
[何国玉] 我觉得您这个提的非常重要。接下来的许雅儿，小野猫这些会员的问题，我在这里就不请常凯老师您今天做答了，但是有一个王荣律师的问题有一定的代表性，他问的问题是劳动合同约定是在今后某一个时间才开始实际用工，按照该条规定，没有实际用工就没有建立劳动关系，如何在约定的实际用工时间到来前，一方反悔不履行劳动合同，这样没有建立劳动关系，因一方反悔这种是否能追究违约一方的违约责任呢？
不知道您有没有注意到最近一个跨国企业，叫伟创力的企业，就是协议录用一批大学生，是40人。但是大学生报名的时候，单方面撤销了录用的协议，这个就是不是像王蓉律师问到的问题，是不是没有开始正式的劳动用工，但是这一条这个争议是不是属于劳动争议？属于的话，能不能用它来追究违约方的责任。
[常凯] 根据我们现在法律规定第七条规定，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，没有用工，就没有建立，这一点很明确，没有用工没有建立，提起劳动争议显然不适合，但是并不是说法律不能解决这个问题。
[何国玉] 它的这个劳动合同约定是说在以后某个时间开始用工，这种约定不属于劳动争议范畴？
[常凯] 对，在这个里面没有形成劳动关系，但是在这个里面可以作为违反合同的一种约定的提起民事诉讼。那是另外一个诉讼。这个形式是不一样的，劳动法既涉及公法比如行政法，也包括涉及到私法，比如民法，交叉在一块的。
劳动合同法的颁布，给律师提供了市场机会，但是我们律师是不是有能力真正对劳动合同法确实能把握住，能解释好，能确实促进这个法律的实施，而不是仅仅出现一些小技巧性的问题去帮助企业或者帮助谁来讨资的问题，这个还需要进一步做努力的。但是你刚刚提到另外一个问题也很有意思。就是大学生三方协议，就是说我想要你，你来我这，但是到时候你不去了，但是你耽误了另外一个工作机会，如果这个机会成本很高怎么办？和这个非常相似，就是我没有上班，没有上班就没有形成劳动关系，我只是约定，只是可能会形成，但是你作为民事关系的话，可以通过其他的途径去解决这些问题。
[何国玉] 如果大学生协议了要来，最后不来，企业也可以通过民事去解决这个问题吗？
[常凯] 也可以的，比如违约赔偿的问题。
[何国玉] 这里有一位会员昵称叫做小侠客的会员问到常教授你好，我的问题是单位与劳动者订立的劳动合同，双方权利、义务应是平等的，单位提出解除合约应该给予劳动者补偿，作为劳动者提出解除合约，根据劳动法第31条劳动合同法第37条提前解除合约，作为合同违约者是否也应该承担违约的责任。我非常认同这个问题，我自己昨天晚上很想向您提这个问题，您能不能给我们解释一下，既然双方建立在平等自愿的基础之上，签订这样一个公平的劳动合同协议，但是事实上这个协议里面又有一些非常不平等的条约。这个是不是已经违反了咱们最初的劳动合同，劳动合同法最初的几句话呢？
[常凯] 这个里面非常有意思了。
[何国玉] 第3条订立劳动合同应该遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致，诚实、信用的原则，我认为这不是一个公平和平等的原则，这个您怎么给我们解释一下。
[常凯] 这个问题，作为一个案例分析，看起来很简单，实际上涉及到整个劳动法的一些特质的问题。劳动合同法一些法律特征的问题。也涉及到一些具体操作的一些问题。
首先，就这个问题双方应该平等，比如雇主要解雇劳动者，相当多的这种限制条件，可能补偿也好，调整工作也好，实在不行才解雇你等等这些，但是为什么劳动者他想不干，提前30天只要通知你一下就可以了呢？这是不是一种不平等？就是你刚刚提到的问题，很多朋友会有这样的疑问。这个里面就涉及到劳动合同法的法律特点问题。立法倾向问题和立法技术上的问题。作为国际上非常重要的一个就是叫做解雇限制，就是订立了劳动合同以后，老板随便解雇是不行的，而且这种限制是对于民法的一种修正。如果是民事关系，我们定了合同。如果是个民事关系，我们这个合同有一方不同意就没有履行。谁都可以取消这个合同。但是在劳动关系，不能说雇主不需要你，你走吧，那不行。为什么呢？因为这涉及到劳动合同并不是一个单纯经济事物一个生命，涉及到一方生存的问题。如果我没有这种工作，我将来生活就有问题，对雇主是增值，保值生产利润的问题，我要产生利润的问题。在这个当中，一个矛盾冲突是什么呢？是这个生存权和财富权发生冲突。生存权和财富权发生冲突的时候，生存权优位是基本原则，先保住这个，所以劳动法制定有解雇限制。在这一点上，就是劳动者在解雇的时候，雇主不能。但是为什么提到另外一个问题？员工就可以自己去解雇了呢？这又涉及到另外一个问题，劳动是不能强制的。我在你这干活，并不是我给你的东西，而是我人身必须要从属性，一旦建立劳动关系以后，我跟你的关系，你如果是老板我是员工，我们就会成为经济关系，是一种人身关系，人身具有从属性了。
[何国玉] 立法原则是保护弱者原则。
[常凯] 好多具体的原则，比如人身自由，不想在这劳动了，你不能强迫我在这劳动，劳动不能强迫的。但是我也不能随便走，今天告诉你，我明天就走不可以，要提前有一个预告期，有30天，企业通常可以接受这种情况，如果有问题的话，企业可以和职工进行协商，他为什么辞职，是不是有什么原因，能不能解决？所以这个问题恐怕不仅仅是用一个平等就你也可以随便解雇，我走我要条件补偿不是这些问题，这个法律是向劳动者倾斜的。这种倾斜的表面上看是不平等的，但是实际上是什么呢？是用这种倾斜来解决一种实质上的一种平衡。因为在现实当中，劳动者和企业不可能平等，他很弱的，企业很强，尤其资本稀缺的情况下，这是很正常的情况。所以法律的作用在于什么？在于扶助弱者，抑制强者，但是有一个度。就是程序上的问题。
[何国玉] 这有一个问题，有什么方法可以合情合法的处理这些问题。
[常凯] 这种情况肯定是个例。
[何国玉] 如果碰到这种个例怎么办？
[常凯] 现在有一些劳动合同处理得情况，并不是法律，这个里面也有一些。比如你工作不合适，比如内部劳动规章制度，考核制度，你考核几次不合格要承担责任，比如你可以待业待岗，待岗发岗位工资，你还有其他事，你干这个事干不好，你有考核管理。
[何国玉] 您这样说，就意味着现在基于新劳动合同法，企业绩效管理一定要合同化，这个就是你取证最重要的。
[常凯] 不光合同化的问题，还有管理的科学性，规章性等等问题。
[何国玉] 严格人才选拔，建立非常科学适合自己企业测评的标准等等这些，使得一些不合格的人能够在最早的时候进不来。这个要求也很高的。
[常凯] 对我们人管提出一个问题，就是你连这个事都解决不了，你还做人管怎么做？这个问题可以解决的。个别捣蛋分子没有靠你这种行政管理能力解决不了，还怨法律？
[何国玉] 我们在8月份的论坛上，我想听听你给人管怎么支招。
[常凯] 比如劳动规章制度，前两天，我接一个案子，一个案例分析，在北京广播大学出版社的，就是对于考核规定的非常严格，大部分能够完成。但是你不努力你肯定完不成。这个对HR整个工作提出更高的要求。我说就这么一个工人，一个组织的力量，一个企业的力量都解决不了，你还说你法律规定不好，法律给你很多权利的。
[何国玉] 我们在8月份的论坛上，我想听听你给人管怎么支招。
[常凯] 比如劳动规章制度，前两天，我接一个案子，一个案例分析，在北京广播大学出版社的，就是对于考核规定的非常严格，大部分能够完成。但是你不努力你肯定完不成。这个对HR整个工作提出更高的要求。我说就这么一个工人，一个组织的力量，一个企业的力量都解决不了，你还说你法律规定不好，法律给你很多权利的。
[何国玉] 你认为这个里面有很多技术可以解决这个问题。
[常凯] ：除了技术，还有理念，就是人力资源管理，需要提高我们的整个素质，能力和整个的工作目标。以前的劳动合同法颁布的时候，或者是制定过程当中，有人就用这样一个案例说明不应该制定什么呢？无固定期限合同和无固定期限合同作为主要形式，市场经济国家，几乎所有国家，尤其发达国家都是以无固定期限合同作为主要的合同形式的。都遇到过这个问题的，我们不能以这种东西。
[何国玉] 所以西方发达国家那么重视人力资源的胜任素质模型建设，测评工作的开发，企业文化的塑造，包括人才的培养，后期的福利等等。
[常凯] 在整个层次并不是很高，很多问题只是简单的技术性操作，更深入更高层次的，比如这个问题，给我们提出更高的，从人才选拔，绩效考核，岗位培训等等一系列的东西，需要我们提高，要不然怎么说既是挑战又是机遇，一旦我们解决这些问题，显然整个公司竞争力提高。这个对企业有什么不好呢？
[何国玉] 还有一个问题，劳动合同法规定企业与劳动者必须签订劳动合同。作为公司往往遇到员工不签订劳动合同，例如我们石材行业，从事第一线的劳动工人文化层次低，与其签订劳动合同，都不愿意签，行业竞争压力大，企业往往不用这样的员工，作为没有签订正式员工的同时，也都为这类员工交了社保保险，这样构成事实劳动关系，这样是否需要支付双倍工资。
[常凯] 这个比较特殊。
[何国玉] 这个是稀缺资源，是人力稀缺。
[常凯] 不是稀缺资源，而是什么呢？而是整个工作环境，一个文化素质低，文化素质低，石材行业我去过，我见过，而且那个行业职业病的问题非常严重，石材行业就是切割，拿水冲一下，戴个口罩就干，那个水冲一下比不冲还危险，那个粉尘并不是拿水冲就能解决的，如果拿水冲了以后，进去以后都不知不觉。所以这种行业工人在很多的容易干几年得了矽肺病，整个一生就完了，这种行业除了特别规范的企业，劳动保护都非常差，所以工人不愿意签，工人能干一点干一点，这个里面涉及到两个问题，你达没有达到劳动条件。就是你的劳动合同里面，这次我们特别提到劳动合同是什么呢？是首先强调劳动者的这种权利。
[何国玉] 但是有一个问题，现在他面临的问题，如果有的话，是否需要支付双倍工资。
[常凯] 不是稀缺资源，而是什么呢？而是整个工作环境，一个文化素质低，文化素质低，石材行业我去过，我见过，而且那个行业职业病的问题非常严重，石材行业就是切割，拿水冲一下，戴个口罩就干，那个水冲一下比不冲还危险，那个粉尘并不是拿水冲就能解决的，如果拿水冲了以后，进去以后都不知不觉。所以这种行业工人在很多的容易干几年得了矽肺病，整个一生就完了，这种行业除了特别规范的企业，劳动保护都非常差，所以工人不愿意签，工人能干一点干一点，这个里面涉及到两个问题，你达没有达到劳动条件。就是你的劳动合同里面，这次我们特别提到劳动合同是什么呢？是首先强调劳动者的这种权利。
[何国玉] 他们怎么办？
[常凯] 首先得按照劳动标准去做
[何国玉] 如果按照标准去做生存不下去呢？
[常凯] 那就是优胜劣汰的事了。对于整个提高中国企业的水平有积极意义。
[何国玉] 你刚刚提到这个问题，首先作为企业主来讲，你的商业模式是什么样的？就会面临一个挑战，你会什么样的商业环境，企业环境，用工环境。
[常凯] 所以当老板并不是能挣钱的，我们想的太简单了。
[何国玉] 一百年下来能存活的企业有多少？
[常凯] 这个劳动合同法的颁布对于企业的竞争，首先合法性的竞争，在法制条件下，我生存下去，而不是靠着违法生存的，这一点我觉得对于那些规模的，规范的，守法的企业提供了很好的法律环境，法律条件。
[何国玉] 我本来个人准备了两个问题，我看到会员有很多问题想问，也希望你能多回答一两个。
[常凯] 这种东西回答的太多了，就是案例分析，我专门开案例分析课的。我觉得可以讲一些更重要的一些问题。
[何国玉] 会员的提问就到这里。
[常凯] 我的分析可能和律师的分析不一样，但是我告诉你这个背后是什么东西。
[何国玉] 您站到一定的高度在分析每一个案例背后的行业背景、产业背景、法律背景、社会背景等等这些都有。
[常凯] 并且具体怎么去作
[何国玉] 您站到一定的高度在分析每一个案例背后的行业背景、产业背景、法律背景、社会背景等等这些都有。
[常凯] 并且具体怎么去作
[何国玉] 你告诉他感冒了不仅仅是吃什么药，而是感冒是什么引起的，今后要注意杜绝导致感冒的因素，非常好。我还希望因为在公开的场合，您曾经发表过演讲，就是新法的颁布，要求大家在做人管工作的时候，更多的从战略角度思考关于雇主策略的问题。并且认为一个优秀的雇主策略是建立在对劳动力市场的分析，对工人意识的分析，对工人行动的分析基础上的。您能不能给我们介绍一下发达国家的优秀企业在制定雇主策略方面的一些优秀做法呢？
[常凯] 这个问题提的太大了，因为发达国家的雇主策略它不同的国家，不同的行业，不同的企业所采取的策略都是不一样的。但是原则上，大家可以了解一下这样的情况。而且在这个里面，我想给企业界的朋友提出一个，对于劳动合同法颁布以后，我们采取什么样的态度，我提出非常重要的一个概念就是雇主策略的问题。当然我们雇主和企业同等的概念，是相对劳动关系的用人方或者用人单位而言，雇主可能更国际化一些。这个里面有其他的含义。
在这个里面，对劳动合同法颁布以后，很多企业感到压力很大。我觉得是对的，确实是对企业是一个非常严厉的挑战和考验。在这个当中，怎么对待这个法律呢？我看最近网上也好，各地也好这种培训班满天飞，可能各地都在办，就是很明确告诉你，老板怎么规避法律，怎么样对策，怎么样应对，我觉得这样一个做法有点太功利了，而且不会有好的效果，前提是这个法律不管你同意它，你评价高还是不高，还是不同意它，它也是客观存在的，你必须要遵守，现在我们已经不是立法的时候要怎么做，而是这些法律要怎么执行的问题，这是一个前提。在执行过程当中，企业将会面临什么问题呢？这是最重要一个问题。这个我觉得很多企业没有去想，我觉得中重要的一个问题，中国企业将来会面临的一个会形成集体力量的劳工群体，就是刚刚我们谈到的问题。尽管现在没有达到，但是这个趋势已经很明显了。劳工可以形成一种集体的力量来争取自己的权益。他也可能通过工会，也可能是自发，也可以其他的形式，这是无法阻挡的。为什么呢？就因为劳动者他是一个有主动性的，是法律关系主体，有自己的权利要求，有自己的诉求，不会很被动，就是让你愿意怎么管就怎么管的问题，在这一点上，我们的企业首先要解决的问题，和你站的是处于平等法律地位的另外一方。
[何国玉] 以前我们这些做企业的人，更习惯分析市场客户的需求，现在我们也要回过头来到内部来看看，内部的员工的需求。
[常凯] 对，以前在内部员工的这种分析，往往当成一种管理的对象。
[何国玉] 如果这样，意味着你以前分析客户之后，会制定品牌策略，制定出一系列市场宣传的推广的方法，包括产品促销优惠等等，现在是不是比如说，我们对内部的员工们也应该基于对他们的分析，基于他们的需求去制定我们的雇主品牌策略，去进行我们相应的雇主品牌的宣传和推广，去为他们提供一些比如更好的他们的需求的一个结合点。
[常凯] 对，中国的企业实际上过去，就是忽略了这一点。我们把这个力量，就觉得内部不成为问题。我做市场就可以了。一致对外，可是恰恰对外的前提是要解决好内部问题。内部关系。为什么中国企业没有这样一种意识呢？非常重要的就是中国这种个别劳动关系，劳动极大的供不应求，随便可以招人，不行就换，召之即来麾之即去这样一种。而且中国的企业和西方企业不一样，没有遇到对手的限制，完全自己可以为所欲为，我想怎么做就怎么做，就是内部管理上，在劳动关系上。在西方欧洲美国，首先法律法规非常严格的，不是现在，将近200年时间开始制定劳动法律了，另外一个有工会，工会天天看着你，给你找你的毛病，看你是不是违法，争取它的权益，我们现在没有这个。在国外的这个老板，他在这种社会环境下，使得他必须考虑怎么处理好企业这种关系，这一点恰恰提高了他处理内部劳资关系的能力和水平。我们在这方面就不行。我们过去没有这样的理念，这个理念上个世纪80年代库肯教授提出来的，雇主策略，一种就是一体化的，把我的雇员当成我的整个的家人，我管起来，我考虑他们的好处，我给他们好处，解决他们的问题，比如日本模式，大部分是采取这个的，家长制的，所有的东西都解决。另外一种雇主策略，实际上就是抗衡，在美国有一种企业就是跟工会较劲，让工人不参加工会，但是是在法律允许的情况下，在美国工人要参加工会，对于参加工会的员工和不参加工会的员工不同样的待遇，叫做不道德行为，要承担责任。很典型的案例就是沃尔玛多年不成立工会有没有人在法律上找它的毛病，这是一种能力。很有意思，你分析企业的时候，并不是那么很简单的，你看人家怎么做的。
[何国玉] 我知道沃尔玛人力资源管理做得很出色的。
[常凯] 不是我不让你们参加，你们可以参加，工人觉得参加工会有什么好处，参加工会还不如不参加，我这边培训，我发展都有，工会也给我解决不了什么问题。这对工会又是一种压力，就是和工会的合法竞争。
[何国玉] 到时候我们深圳的论坛，我们请沃尔玛人力资源副总裁王培女士跟我们一起分享。
[常凯] 我们过去不这么想的，有工会怎么着，有工会是对你的促进动力，要解决。你没有能力，你让人家竞争完了你就失败了，你有能力你上去了压住它。
[何国玉] 您这个提醒非常重要，其实最重要的雇主策略里面，非常重要的一点就是人力资源管理要做好。
[常凯] 当然这是一种方式，另外一种就是混合式的。就是各种方法都有，在这个里面也可以有人力资源管理，也可以谈判去做。
[何国玉] 有没有成功企业的案例。
[常凯] 成功企业案例比较复杂，没有特别典型的。再有一种就是合作式的，雇主和工会合作，德国很多企业都是这样，上次我到欧宝汽车公司的时候，工人委员会的委员和人力资源部非常密切的，大家共同解决这个问题。上个星期我到荷兰参观一个目前在国际上，仅仅在美国有一个对手做大屏幕的这样一个大公司，第一它认的是世界第一的，它现在就是一种合作性质，就是工会有活动，人力资源也有活动，有谈判，有协商有合作，这也是一种合作方式。非常重要的雇主策略建立在对于本单位本企业，就是劳动者状况这种客观准确的分析和定位上，然后确定我的策略，我的战略怎么去解决。