开通新浪博客：洪桂彬的劳动关系空间

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     在实践中，加班费争议是一种非常普遍的劳动争议，但是由于没有全国统一的工资支付法，所以导致一些问题在实体上适用法律的困难；另一方面，由于劳动仲裁是劳动诉讼的必经程序，所以，加班费支付在程序上适用法律也存在诸多问题，笔者将对这些问题做一个初步探索。
     一、加班费的计算基准
     要探讨这一问题，必须要从劳动基准法意义上对工资进行界定，准确地说，我国立法并未对工资进行界定，也就是说，我国立法并未规定什么是工资。《关于工资总额组成的规定》第三条对工资总额进行了规定，第四条列举了工资总额的构成，《工资支付暂行规定》则是用工资报酬解释工资，《最低工资规定》则对最低工资标准进行了界定，不难发现，我国对于工资界定存在的主要问题是用劳动报酬来界定工资，但劳动报酬并非一个明白直接的概念，而立法并无规定认定劳动报酬的标准。
         我国台湾地区的《劳动基准法》第二条第三项规定：工资即谓劳工因工作而获得之报酬，包括工资、薪金及计时、计日、计月、计件以现金或者实务等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给予均属之。该规定确定了工资认定的标准：一、劳动的对价给付，二、经常性给予。笔者认为，首先要以劳动的对价给付为工资界定标准，而只有对给付的事项法无明文规定，即法律法规没有明确地规定给付事项属于工资的范围或者属于工资的排除范围时，才运用是否属于经常性给予为保准进行认定。
       参照《关于工资总额组成的规定》及这一标准，很容易对加班费争议中的某些项目是否应该纳入加班费基准进行判断：
       1、伙食补助
       伙食补助，并不属于《关于工资总额组成的规定》第八条的立法内涵，所以不能认为伙食补助已经在该规定的列举范围内而一定属于工资，同时伙食补贴也不在该规定第十一条的范围之内，尤其是对私营企业更是如此，因为福利对于私营企业而言，一般而言并非强制性规范而是任意性规范，而且根据《关于工资总额组成的规定》第二条的规定，该规定并不适用于私营企业，所以，对于伙食补贴是否属于计算加班工资的基准，要以伙食补贴是否由用人单位经常性支付为标准进行判断，如果是经常性支付，那么，属于工资的范围，应该作为计算加班费的基准，否则，不应作为计算加班费的基准。
      2、交通补贴、住宿补贴、电话补贴等
     基于同样的道理，如果这些补贴由私营企业经常性支付的，也应该作为加班费的计算基准，非经常性支付的，不应作为加班费计算基础。   

      二、加班费计算基准的约定
      某些劳动合同中约定了加班费的计算基准，而约定的基准和用双方约定的工资计算出来的加班基准相差甚大，比方说某用人单位和某劳动者订立的劳动合同约定：工资为每月4000元，加班费的计算基准为3.96元/小时，如果用双方约定的月工资折算，加班费的基准应该是22.99元/小时，那么双方约定的加班费计算基准是否有效呢？笔者认为，虽然我国法律没有对加班费的计算基准进行规定，但是，如果该例中双方约定的加班费计算基准有效，那么劳动者平时加班1小时，用人单位只需支付5.94元，违反了《劳动法》第四十四条第一项的强制性规定，所以该合同中关于加班费计算基准的约定是无效的。某些地方的劳动和社会保障局出台了规范性文件对约定加班费基准做了明确规定：如广州市劳动和社会保障局《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》（穗劳社工[2002]14号）就规定：劳动者加班工资基数由用人单位与劳动者依法协商确定，但应不低于劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资折算数。
        某些劳动合同中对于工资是这样约定的：4000元/月（正常工作时间工资为690元/月，综合加班费为3110元/月，伙食补贴为200元/月），对于这样约定工资的，如果劳动者每月加班的时间不超过36小时，那么不存在需要追究加班费基准的问题，但是劳动者每月的加班时间一旦超过36小时，则需要计算加班费的基准，因为根据《劳动合同法》第四十一条的规定，该约定中的加班费3110元/月，只能是劳动者每月最多加班36小时的加班费。那么，该情形下，应该怎么确定加班费的计算基准呢？实践中有三种意见：第一种，加班费的计算基准为690/(21.75x8)=3.96元/小时；第二种，加班费的计算基准为（690+200）/(21.75x8)=5.11元/小时；第三种，加班费的计算基准为3110/36=86.39元/小时。笔者认为，第一种方法没有将经常性支付的伙食补贴纳入工资的范围，所以计算出来的加班费计算基准不符合《劳动法》第四十四条的规定；第三种方法由约定的每月综合加班费倒推加班费的计算基准，于法无据；而第二种计方法是符合工资的界定及《劳动法》第四十四条的规定的，所以，应该采用第二种计算方法。至于依据用第二种方法计算出来的加班费计算基准和加班时间、法定的加班费比例计算出来的加班费之和小于3110元，则是被劳动基准法许可的，而用人单位安排劳动者加班每月超过36小时的行为本身，则只需承担行政责任。

      三、劳动仲裁中加班费争议的申请仲裁期间及期间起点
        在《劳动争议调解仲裁法》颁布前，虽然《企业争议处理条例》规定的劳动争议申请仲裁期间为6个月，但是《劳动法》规定的劳动争议申请仲裁期间为60天，根据法律的效力高于行政法规效力的原则，在劳动仲裁中，加班费争议的申请仲裁期间为60天，这一点，不管是在理论界还是司法界都是没有争议的，关键是申请仲裁期间的起点问题，《劳动法》第八十二条规定申请仲裁期间的起点为劳动争议发生之日；而《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》第八十五条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道权利被侵害之日。多数观点认为，劳动争议之日不等同于知道或者应当知道权利被侵害之日，因为争议的发生需要当事人知道其权利被侵害并且能够和敢于与对方争议为前提，二者缺一则不可能发生争议；笔者认为，劳动争议申请仲裁期间虽然没有像消灭时效那样规定中止、中断的情形，但具有准消灭时效的特性，所以，起点应该是知道或者应当知道权利被侵害之日，至于劳动法规定申请仲裁的期间只有60天而不利于保护劳动者权利，那只是《劳动法》立法的缺陷问题。
       在实践中，各地劳动争议仲裁委员会都适用《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》第八十五条的规定，所以对劳动者申请仲裁之日离用人单位未支付加班费之日超过60日的加班费支付请求一律不予支持，而只支持离申请仲裁之日前60天以内的加班费支付请求，其逻辑为：因为加班费争议发生之日为知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日，所以，对于没有支付加班费的，应当自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起60日内申请仲裁，而劳动者没有在60日内申请仲裁，则存在仲裁申请权滥用的情形，所以对实体权利不再保护。其实，就是按照这样的逻辑，也不应该只支持劳动者申请仲裁之日倒推60天的加班费支付请求，比方说，某用人单位和劳动者约定的是本月10日支付上月的工资，那么如果用人单位不支付2007年5月份的加班费，劳动者在2007年6月10日才知道，而用人单位在2007年8月5日解雇劳动者，双方发生争议，劳动者于2007年8月8日申请仲裁，那么劳动争议仲裁委员会也应该支持该劳动者2007年5月份的加班费，因为该月的加班费劳动者是在6月10日才知道用人单位没有支付；但如果劳动者是在2007年8月11日才申请仲裁，那么，2007年5月的加班费将得不到保护。
       因为《劳动争议调解仲裁法》要到2008年5月1日才能实施，所以目前劳动争议中委员会适用的仍然是《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》的规定，《劳动法争议调解仲裁法》实施后，根据该法第二十七条第一款的规定，加班费争议的仲裁时效起点为劳动者知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日，仲裁时效期间为1年，而且，该法第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因为拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请劳动仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。所以，在劳动关系存续期间，劳动者申请仲裁追讨过去工作期间的所有加班费都可以得到支持，但是，如果因为劳动合同解除或者终止发生劳动争议而追讨加班费，则需分情况进行讨论，为了便于说明问题，笔者假设以下案例：某公司和某职工订立的劳动合同中约定：合同期限从2008年1月1日到2011年12月31日，本月15日发放上月工资，该公司一直没有支付某职工的加班工资，2010年3月8日某公司单方解除劳动合同双方发生劳动争议，拒绝某职工进入公司上班，某职工追讨加班费，某职工加班费将会被保护的追溯期间分为以下几种情形：
       第一种情形：仲裁时效期间没有中断的法定事由，且某职工是在2010年3月17日申请仲裁，按照1年的期间计算，某职工从2009年3月18日到2010年3月8日的加班费将得到保护（从2010年3月9日到2010年3月17日因为劳动者没有上班，所以不存在加班费的问题）；但是，由于2009年3月1日到17期间的加班费没有支付，某职工是在2009年4月15日知道的，所以某职工从2009年3月1日到2010年3月8日的加班费都将得到保护；如果某职工是在2010年3月13日申请仲裁，则某职工从2009年2月份到2010年3月8日的加班费将得到保护。
      第二种情形：如果该职工曾经在2009年4月3日要求工会处理某公司不支付加班费的问题，但没有得到解决，且某职工在2010年4月4日申请仲裁，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款和第四款，该投诉行为本来只是使2008年4月4日到2009年4月3日的加班费争议仲裁时效期间中断，但投诉时，双方的劳动关系存续，那么，2008年4月4日以前的加班费的仲裁时效期间不受1年的限制，所以，该投诉行为使2009年4月3日以前所有期间的加班费仲裁时效中断，但是，某职工从2008年1月1日到2009年2月份的加班费的仲裁时效期间从2009年4月3日重新开始计算到2010年4月4日时，已经超过1年，所以该段期间的加班费得不到保护，2009年3月份的加班费没有支付某职工在2009年4月15日才知道，距离仲裁申请日期2010年4月4日没有超过1年，应该予以保护，所以在该情形下，该职工从2009年2月到2010年3月8日的加班费可以得到保护；如果某职工是在2009年4月2日申请仲裁，那么某职工从2008年1月1日到2009年2月份的加班费的仲裁时效期间从2009年4月3日重新开始计算到2010年4月2日时，未超过1年，所以该职工从2008年1月1日到2010年3月8日的加班费都将得到保护。     

       四、《劳动争议调解仲裁法》溯及力的影响
       法律是否具有溯及力指的是新的法律是否适用于其施行前发生的行为与事项。《立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。所以，法不溯及既往是我国法律适用的普遍原则，而只有在法律明文规定了溯及既往的适用原则的情形下，新的法律才适用于其实施前的事项。《劳动争议调解仲裁法》并没有明确地规定该法具有溯及力，所以该法不溯及既往，也就是说在该法实施前发生的争议或者行为就算是在该法实施后申请劳动仲裁，也不适用该法。
       不难理解，依照上述适用规则，如果劳动者在2008年7月申请仲裁追讨2008年3月份的加班费（该月份的工资在实践中多为2008年4月份发放），就算申请仲裁时劳动关系仍然存续，该请求也得不到保护，因为该争议申请仲裁期间依然适用《劳动法》，申请仲裁期间的起点依然适用《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》第八十五条的规定，2008年7月追讨2008年3月份的加班费，已经超过了60天，且在《劳动争议调解仲裁法》实施前，在劳动仲裁中并没有劳动关系存续期间因为劳动报酬发生争议不受仲裁申请期间限制的规定，实践中，2008年4月份的工资多为2008年5月份发放，此时如果某公司不支付2008年4月份的加班费，该行为发生在《劳动调解仲裁法》实施后，所以该加班费争议应当适用该法。

       五、劳动诉讼时效中加班费争议的期间和起点
       在2006年10月1日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》（以下简称《解释二》实施之前，有的法院对追讨加班费的保护期间适用的是从知道或者应当知道加班费没有支付之日起60天；有的则是适用的是从知道或者应当知道加班费没有支付之日起2年。笔者认为，后者还可以理解，而前者却毫无法律依据。《劳动法》第八十二条规定的只是劳动仲裁申请期间，只适用于劳动仲裁而不适用于劳动诉讼。我国立法并没有规定劳动诉讼的仲裁时效，而在诉讼实践中，劳动争议诉讼都是按照民事诉讼审理的，那么当然应该适用民事诉讼时效期间，《民法通则》第一百三十五条规定普通民事诉讼时效期间为2年，第一百三十六条民事诉讼期间为1年，而劳动争议又没有被列明在第一百三十六条中，那么，劳动争议的诉讼时效期间当然为2年。所以，在劳动诉讼中应当是自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起2年内的加班费都将得到保护。
       一般而言，在劳动诉讼中自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起2年内的加班费支付请求都将得到保护。但是劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序，所以在程序上劳动仲裁对劳动诉讼是有影响的，在加班费争议中具体体现为：
      1、用人单位不能证明劳动者已经收到拒付加班费工资的书面证明的，且没有申请仲裁时效中断的情形，劳动者追讨加班费，自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起2年内的加班费都会得到法院支持。
      2、用人单位能够证明劳动者已经收到拒付加班费工资的书面证明的，且没有申请仲裁时效中断的情形，如果书面证明送达之日起超过60天，劳动者再申请仲裁的，送达之日以前的加班费在劳动诉讼中得不到保护；如果书面证明送达之日起60天内申请仲裁，申请仲裁之日倒推2年的加班费都可以法院支持。
       关键的问题是，如果劳动者有《解释二》第十三条的行为之一，劳动诉讼的时效是否中断？笔者认为，既然劳动诉讼适用民事诉讼程序，那么，那么劳动诉讼时效当然也应该适用民事诉讼时效中断的情形，比方说劳动者有向工会就加班费请求权利救济的行为，那么请求权利救济之日前2年的加班费的劳动诉讼时效应该中断，而从请求救济之日重新计算。只有这样才符合民事诉讼程序。

         六、仲裁时效和诉讼时效的独立与衔接
       笔者认为，劳动诉讼时效和劳动仲裁时效是两种完全独立的时效，法院不应该审查劳动者申请仲裁是否超过仲裁期间而决定是否予以受理，《解释二》第十三条规定的是法院审查劳动者申请仲裁是否符合法定的期间，而不是劳动诉讼时效本身是否中断，这不仅多余，而且违背法理。劳动诉讼不是劳动仲裁的“上诉审”，不应当对仲裁裁决作出“改判”、“撤销”、“发回重审”等评判。劳动仲裁机关不是行政机关，仲裁裁决也不是行政行为，因而在人民法院也不会象评判行政行为那样对仲裁裁决是否违法进行判定。法院审理劳动争议案件，是要审查当事人的诉讼请求是否应予支持，而不是对劳动争议仲裁委员会裁决的正确与否作出评判。无论实行何种仲裁模式的国家，司法权对仲裁的司法审查，都仅限于在仲裁裁决作出后，人民法院在执行仲裁裁决中若发现仲裁裁决确有错误的，对仲裁裁决裁定不予强制执行。此后，当事人可以协商仲裁，也可直接向人民法院提起诉讼。案件一旦进入民事诉讼审判程序，人民法院对仲裁活动就不再进行任何形式的司法审查，而对当事人之间的纠纷作为一个全新的案件进行审理。
     《劳动争议调解仲裁法》实施后，势必会出现这样的结果：同一加班费争议案件，仲裁机关可能会保护劳动者以往所有的加班费，而法院却只保护以往2年的加班费，因为目前的司法解释并没有像《劳动争议调解仲裁法》规定劳动关系存续期间劳动报酬争议在诉讼中不受民事诉讼时效的限制。这有待于最高法院出台新的司法解释。

医疗期常见法律问题解析

对于广大劳动者来说，生病住院是常有的事，可是一旦休病假，经济收入受影响在所难免，可是究竟受多大程度影响，法律又规定了哪些劳动者应享有的权利？本报在刊登《医疗期满企业终止/解除劳动合同须支付医疗补助费》一文后，众多劳动者前来咨询医疗期问题，本期重点解读与病休紧密相关的“医疗期”问题供读者学习参考。

一、       什么叫做医疗期，医疗期如何界定？

根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规

定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。另根据上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息,而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。

可见，医疗期主要通过“患病”或“非因工负伤”予以界定，在企业日常管理过程当中，主要通过医院开具的病假单的作为证据形式予以证明。有些企业在规章制度当中指定看病的具体医院，如果该规章制度履行了民主程序并且告知劳动者的话，劳动者就应当执行，也就说只有规章制度所指定医院开的病假单、休假单才有效。

在日常生活中，比较容易混淆的是医疗期与病假期的关系，两者的主要区别是：医疗期是“法定”期间，由法律根据职工工作年限规定的“刚性”的时间段，比如工作满一年，医疗期为3个月，这3个月就是死的，除非你的工作年限发生了变化；而病假期则是“事实”期间，事实上发生了多少就算多少，是“弹性”的时间段，譬如你休了4个月的病假，医疗期只有3个月，病假期间仍然算是4个月。

二、       医疗期究竟有多长？何时起算，何时终止？

医疗期如何计算是劳动者普遍关心的问题，总的来说，有三个方

面的问题：

（一）医疗期有多长，根据什么标准来确定？

根据国家相关法律，医疗期主要通过职工实际参加工作年限以及

在本单位的工作年限作为确定医疗期的依据，如劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：
　　1、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。
　　2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

而上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》中则规定，医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月;以后工作每满1年,医疗期增加1个月，但不超过24个月。

这两者有明显的差异，前者是劳动部的规定，属于部门规章，适用于全国范围；后者是上海市ZF的规定，属于地方行政法规，仅适用于上海市。根据特别法优于一般法的原则，在上海市主要参照上海市的规定执行。

劳动者需要注意的是，根据上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（三）的规定，《上海市劳动合同条例》实施后（2002年5月1日）续订的劳动合同，按照《上海市人民ZF关于发布<关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定>的通知》（沪府发（2002）16号）确定医疗期。换言之，2002年5月1日以前的劳动合同，还是遵照劳动部的规定确定医疗期。

（二）医疗期何时开始计算，如何计算？

根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，　医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

另根据劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发［１９９５］２３６号）中的规定，１．医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从１９９５年３月５日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在３月５日至９月５日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其它依此类推。２．病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。

综上，医疗期计算的基本步骤为：1、根据工作年限确定医疗期长短；2、根据医疗期长短确定累计病休的计算周期，如三个月医疗期则累计病休的计算周期为6个月；3、在前一步骤确定的计算周期内确定累计病休时间；

（三）医疗期何时终止？

在前文所确定的操作步骤后，当累计病休时间等于医疗期时则说明医疗期已经届满，譬如某员工医疗期为3个月，2008年3月1日开始休病假，如果连续请病假的话， 6月1日医疗期届满，注意，这时是以自然月作为计算单位：如果是断续请病假的话，则累计的时间应该以30天/月来计算，9月1日前累计请病假的时间超过90天，就算医疗期已经届满了。

三、       医疗期享受哪些法律权益，工资如何支付？

根据《劳动合同法》及相关法律规定，医疗期的权益主要表现为：

（一）医疗期期间不能执行“劳动者非过失性”解除，也就是非

因劳动者过失（重大违纪等），用人单位不能解除合同；参见《劳动合同法》第四十二条、《劳动法》第二十九条等。

    （二）合同到期，医疗期未到期的，合同期限顺延到医疗期届满为止；参见《劳动合同法》第四十五条等。

（三）以超过停工医疗期为由解除劳动合同的，应当支付经济补偿金和医疗补助费，合同未到期的，还应当履行提前30天提前通知的义务；参见《劳动合同法》第四十六条

（四）企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行，具体如下：

根据《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》规定，职工疾病或非因工负伤连续休假在６个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满２年的，按本人工资的６０％计发；连续工龄满２年不满４年的，按本人工资的７０％计发；连续工龄满４年不满６年的，按本人工资的８０％计发；连续工龄满６年不满８年的，按本人工资的９０％计发；连续工龄满８年及以上的，按本人工资的１００％计发。
　　职工疾病或非因工负伤连续休假超过６个月的，由企业支付疾病救济费，其中连续工龄不满１年的，按本人工资的４０％计发；连续工龄满１年不满３年的，按本人工资的５０％计发；连续工龄满３年及以上的，按本人工资的６０％计发。

另根据《上海市劳动和社会保障局关于本市企业职工疾病休假工资或疾病救济费最低标准的通知》的规定，企业支付职工疾病休假期间的病假工资或疾病救济费不得低于当年本市企业职工最低工资标准的８０％。

四、       特殊情况下的医疗期界定

（一）工伤医疗期

根据《工伤保险条例》等有关规定，职工因工负伤或患职业病需

要停止工作接受治疗的，实行工伤医疗期。工伤医疗期的时间由指定的治疗医院提出意见，经企业职工劳动能力鉴定委员会确认。工伤医疗期按照伤害程度确定为１个月至２４个月，严重工伤需要延长医疗期的，最长不超过３６个月。
　　工伤医疗期间享受下列保险待遇：
　　1、到指定医院治疗，所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销；经批准转外地治疗的，所需交通、食宿费用按因公出差的标准报销。  
　　2、住院治疗期间，按照本市企业职工因公出差伙食补助标准的三分之二发给住院伙食补助费。经医院确定需护理的，按医院护工标准发给护理费。
　　3、改发工伤津贴。工伤津贴标准为工伤职工负伤前十二个月内平均月工资性收入。
　　4、企业不得解除劳动合同。

    （二）特殊疾病医疗期

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及相关规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病的，

第一，在２４个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。

第二，     医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致

残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

 

 

 

一、   考勤管理管理中的问题：

1、没有考勤表可举证；

2、虽有考勤表但无当事人本人签字认可；

3、考勤表中只有出勤、病事假、夜班、产假、探亲假、公假、迟到、早退、婚丧假、工伤假、旷工等考勤记载,尚缺加班、加点时间及加班日期的记载,特别是在一个考勤周期结束时,只有考勤员和负责人签名没有被考勤者本人签名这一关键环节。
4、考勤表只有对出勤日期的简单记载；没有说明员工未出勤的理由（因病假、工伤假等为带薪假日）；不能足以说明劳动者上下班的具体时间(因可能出现超时加班工作的情况)；可能发生代划考勤的情况；没有员工公休日加班后一个考勤周期内,经调休后的综合加班记载。一个考勤周期结束后没有员工的签字认可。

 

二、考勤制度中的问题

1、没有明确各类假期申请所需要的材料；

2、没有规定最小休假单元（半天/一天/一小时）；

3、某些规定没有法律依据（迟到、早退的罚款规定）；

4、某些规定与现行法相抵触；（如再婚者不享受婚假）；

5、重要概念缺乏明确（迟到、早退、旷工等）；

6、常发情况的处理缺乏灵活性（加班时间能否用以抵用事假、病假等、忘打卡可否核签、事病假的事后补办手续等）

7、没有规定加班费的结算周期、调休单的有效期；

8、规定比较模糊，没有流程描述，特别是表具支持；

9、没有为工时计算差错、加班费支付差错提供救济空间；

10、对考勤违纪行为的处理缺乏弹性和人性化；

11、个性化条款太少，照搬法律规定的情况普遍；

 

三、考勤管理的改进方法
1、在原有出勤、病事假、夜班、产假、探亲假、公假、迟到、早退、婚丧假、工伤假、旷工的基础上增加对被考勤者加班日期、调休、加班时间的记载和统计,且在一个考勤周期内,不仅要有主管部门负责人和考勤员签字,还必须有被考勤者的签字认可;

2、有条件的企业还可以采用打卡或电脑指纹考勤与手工考勤相结合的方法对同一员工进行考勤,此种方法便于加班时间和加班日期的综合计算和统计,但一个考勤周期内也不能忽视被考勤者本人签字这一关键环节。
3、用人单位要注重对考勤资料的定期收集和存档管理,把考勤资料的管理纳入人力资源管理的日常工作中去。一个考勤周期结束后、一个年度考勤结束后,用人单位应按部门、周期、年度分别把考勤资料装订成册由专人存档妥善保管。
4、如遇员工旷工、不辞而别等特殊情况,一个考勤周期内员工不能签字认可时,应由该员工所在部门的负责人在考勤表中注明理由。同时,企业劳动管理主管部门要按照员工知道的考勤管理制度或国家的相关规定,及时作出书面处理决定并通知员工本人。

 

本文截选自本人5.17日主持的<工时休假管理研讨会>

1、年假是工作满一年才开始享受，那么这样计算工作量比较大，应怎么操作比较方便？

答：由于每个员工的入职之日并不一致，根据每个员工的实际情况去核准年假工作量大自在情理之中，建议根据公司的实际情况确定年假“年度核准日”，每年年初统一核准一次（包括员工的当年的年假额度、休假计划等等）。

2、员工请事假，单位要求其选择请年假，这样做可以吗？

答：年假和事假是功能完全不同的假期，公司只能引导员工先休年假而不能强制。

3、如果员工进公司做了10个月离职了，两个月后，又进入公司，那么他的年薪假从何时算起，是第一次开始，还是第二次开始？

答：对于新入职员工，建议统一在次年度核准年假，入职当年统一不享受年假。

4、工龄如何核算，本地人看劳动手册。外地人呢？

答：对于已在职员工，可以要求员工提供工作年限的证明如劳动合同、社会保险记录等由单位进行核准；对于新入职员工可以在“入职登记表”中要求填写工作年限并作好证据保全（签字及承诺真实性）。

5、提前休还是推后休，各自利弊及是否违反法规及操作繁琐程度。类似发工资，是月底25号发当月工资还是下月10号发上个月的工资~~

答： 年假一般应在年度内安排，无特殊情况不能跨年度安排。

6、已经休过的年假和未使用的年假，如何统计、计算、公布。如：都由人事部考录、或发给半天一张的调休单，或整张记录单子个人保管，遗失不补……

答： 职工休年假应作好充分的台帐记录，包括休假申请单、核假单等等。

7、规定最低休假单位为半天是否合理、可行？

答： 规定半天是否合理是针对企业管理而言，对员工来讲，拆分使用将更加灵活，对企业来讲，以一天为最小使用单位工作量较小。

8、年假优先：比如病假、事假、调休首先抵扣年假是否合理、可行？

答： 由于年假与病假、事假等功能不同，强制抵扣无法律依据，但操作当中可以引导员工先休年假后休事假。

9、 我的公司是个制造业，下面有很多的工人。我要让总监开始执行年假最大的问题就是工人如何解决休假与生产的问题？

答： 年假的统筹权在企业，企业可以根据生产实际情况结合员工个人自愿进行排价，建议制度明确统筹的原则及程序，便利操作。

10、            我们公司有很多特殊劳动关系的人员这些人的年假该图和处理得当也是个头痛的问题？

答：特殊劳动关系人员是否休年假，目前没有明确，建议用人单位在制度中明确根据本企业工龄进行休假，也可以规定一律不享受年假。在法律未明确前参照企业制度执行。

11、            因为我目前的公司存在很多历史遗留问题，对于年假制度控制要与老板有默契？

答： 年假问题应取得老板的重视和配合，建议通过年假统计表的形式核算年假风险成本，与老板进行沟通。

12、因应新劳动法，今年初签订了一些一年零一天的劳动合同，若合同到期不续聘，次年的年假是不是要生效，若未给予休息的话，应付300%工资。

答： 是否支付3倍工资取决于制度是否有明确约定，建议对离职员工，当年服务时间不超过三个月的不享受当年年假。如果制度没有规定的话，也应按服务时间来确定休假天数或折算工资。

13、如何有效便捷地掌握员工的累计工龄？

答： 员工申请或入职承诺。

14、员工不愿休假，公司强制休假或视作员工自动放弃可否？如何操作与举证？

答： 公司可以强制休假，但仅限于员工故意不休的情形，从证据角度考虑，公司应有关于年假统筹的标准（制度签收），以及休假通知作为证据，此种情况员工仍不休假，可以视做自动放弃。

15、国家或地方是否会再出台相关细则或规定？

答： 人事部已出台实施细则，劳动部由于在进行机构调整尚需时日。

16、工作年限到底怎么界定，企业可不可以规定在本公司连续工作满一年？

答： 从法理角度分析，连续工作满一年应指社会工龄而非本企业工龄，但在细则未出台前，公司可以这样规定。

17、公司安排年休假，那员工因个人原因不休可不可以算自动放弃？

答： 可以，但应当提供相应的证据。

18、日工资的标准是什么？合同约定还是实得收入的70%，还是前12个月的平均工资？如果是销售人员，提成部分怎么算？绩效工资是季度核发的，怎么算？

答： 工资收入应包括奖金、津贴和补贴，不包括福利待遇。年假工资标准应以年度工资性收入作为计算基础。

19、如果员工主动提出辞职，应休未休完的年休假是不是自动作废了？

答： 是否自动作废取决于企业制度的规定，在无规定的前提下，员工可以在离职时要求折算工资。

20、年休假的起始时间怎么确定，一般是按照员工入职的年度算， 还是按照公司的自然年度算？ 

答： 年假的排价周期是按自然年度算，但核假的工作年限应自入职的年度算。

21、统筹安排到底是什么概念？员工可不可以不参加统筹呀？统筹是不是强制的？

答： 统筹年假是企业自主管理权的体现，员工应当服从管理，统筹应当结合员工自愿进行。

22、特殊劳动关系人员怎么个享受法，比如协保人员？另外非全日制的享不享受？

答： 非全日制享受年假无实际意义，可以在制度中规定不享受。

23、对企业不执行的处罚力度不大，加付赔偿金到底是怎么个额度？

答： 赔偿金为6倍年假天数的日工资。

24、企业当年安排不完，可以跨年度，怎么个时间规定呢？

答： 跨年度安排应有充分的理由。须单位举证。不能举证的，应折算工资。

26、员工在递交离职申请后的30天内如未要求休未休完的年休假，公司是否要按300%日工资支付？

答：在制度没有任何明确的前提下，员工有权要求折算工资，但应以离职当年服务期限确定休假天数。

 

27、员工突然提出辞职并且希望马上离职，公司是否可对于其未休完的假不作处理？

答： 公司可以要求先休完年假再办理离职手续。

 本文截选自2008.8.2日本人主持的<年假管理与服务研讨会>

关于印发《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》的通知


                    沪高法[2008]181号


上海市第一、第二中级人民法院，各区县人民法院：
    为更好地贯彻落实《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》，做好劳动争议纠纷处理的衔接工作，现就两法适用中涉及的有关程序问题提出如下意见，供审理案件时参考。执行中如遇问题，请及时反馈。　
                                             二00八年七月八日


　
            关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见　


1、涉及民办非企业单位劳动争议纠纷的处理


    《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。因此，民办非企业单位与劳动者之间发生的劳动争议纠纷，应当适用《劳动争议调解仲裁法》的规定进行处理。


2、一裁终局标的额标准的把握


    根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一款第（一）项的规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，仲裁裁决为终局裁决。对此，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定该申请是否属于一裁终局的事项。


最低工资标准发生调整时，据以确定仲裁程序的申请仲裁标的额自最低工资标准公布之日起进行调整。最低工资标准调整后新受理的案件应当以新标准确定裁决效力。


3、一裁终局事项标准的把握


    根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一款第（二）项的规定，因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，仲裁裁决为终局裁决。因此，执行国家劳动标准产生的纠纷属于一裁终局的事项。


4、争议内容既有一裁终局又有非一裁终局事项时的处理


    当事人双方在同一起仲裁案件中的争议内容涉及多个方面，其中既包含属于法定一裁终局的争议，又有非法定一裁终局劳动争议事项的，该裁决一般不适用《劳动争议调解仲裁法》第四十七、四十八、四十九条关于终局裁决的规定。当事人双方不服裁决内容的，均可在法定期限内依法提起诉讼。


5、对一裁终局裁决劳动者起诉，用人单位亦申请撤销裁决时的处理


    根据《调解仲裁法》第四十八条的规定，劳动者对一裁终局裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，在此之前，中级法院对于用人单位一方撤销仲裁裁决的申请不予受理。因为劳动者一旦起诉，仲裁裁决就不再发生法律效力，用人单位申请撤销仲裁裁决就失去意义。因此，劳动者一方起诉的，基层法院即应对整个劳动争议进行全面审理。


    如劳动者起诉后又撤诉的，经征询用人单位一方意见，用人单位要求继续审理的，人民法院可不予准许撤诉并仍对整个案件进行审理；用人单位也认为不需要继续审理的，可以准许劳动者撤诉，仲裁裁决发生相应法律效力。


6、一裁终局裁决后劳动者申请执行，而用人单位申请撤销时的处理


    一裁终局的劳动争议裁决，劳动者已申请执行，而用人单位申请撤销该裁决的，法院应当对被执行财产停止处分。如该裁决被撤销的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，法院应当继续处分。


7、一裁终局裁决被法院撤销后如何处理


    根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第三款的规定，仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。因此，一裁终局裁决被撤销后，当事人双方均可直接向有管辖权的人民法院提起诉讼，无需再经过前置仲裁程序。


8、一裁终局裁决的审查


    一方当事人不服一裁终局裁决提起诉讼时，法院一般应根据裁决文书中程序性权利告知事项对该裁决进行审查，以判明该裁决是否属一裁终局裁决。


9、先予执行裁决的申请执行


    根据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。据此，当事人申请先予执行的，应向仲裁委员会提出，仲裁委员会经审查，认为事实清楚、责任明晰，不先予执行会影响当事人生活保障或及时治疗的，可作出先予执行裁决书，连同移送执行函，移送人民法院执行。先予执行裁决统一由被执行人住所地基层人民法院执行。


10、确认劳动关系争议的处理


    当事人仅就与用人单位间是否存在劳动关系向仲裁部门或法院提出确认请求的，一般应当向劳动者释明，要求其增加与劳动关系有关的支付劳动报酬等实体请求，以避免重复仲裁或诉讼，及时周严地保护劳动关系双方的合法权益。


11、劳动争议申请仲裁的时效的掌握


    《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议申请仲裁的时效期间进行了调整，由原来的六十天调整为一年。因此，对于2008年5月1日起发生的劳动争议纠纷，应当适用一年的申请时效；对于2008年5月1日之前发生的劳动争议纠纷仍适用当时的时效规定。


12、劳动争议调解仲裁法的适用


    《劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日起施行。因此，2008年5月1日后受理的劳动争议纠纷应适用《劳动争议调解仲裁法》程序性规定。

就业协议，一个很大的小问题

从实习生到职业人，是千百万大中专院校学子人生的第一步跨越，在这关键的人生转型期，就业协议扮演了极为重要的过渡角色：而作为粘合学生与用人单位意愿的重要载体——就业协议，在实践当中却屡屡酿造争议，现就就业协议相关法律问题输理解答如下：

一、   何为就业协议？

就业协议，又称三方协议，是《高校毕业生就业协议书》的简称，该协议由国家教育部或各省、自治区、直辖市就业主管部门统一印制,由毕业生、用人单位和学校三方签署，明确三者在毕业生就业中的权利义务的书面协议。该协议依据的是原国家教育委员会1997年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条的规定:“经供需见面和双向选择后,毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书,作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意,毕业生擅自签订的协议无效。”

在性质上，就业协议属民事协议，实习生毕业前在用工单位实习，与用工单位建立的是雇佣关系而非劳动关系，因为实习期间实习生虽然得服从实习单位的实习管理,但是对实习单位并不具有依附性,反倒在身份归属上仍然依附于供其完成学业的学校，所以实习生不具有劳动者身份，在获得劳动者身份以前签署的就业协议也不适用劳动法而仅受合同法调整。违反就业协议的任何一方均须承担违约责任。

在内容上,就业协议既包括了学校对学生的就业过程进行行政管理的内容,例如移转学生档案、发放报到证等内容,也包括用人单位和学生平等自愿协商的内容,其中关于违约金的内容就是这种双方平等协商后约定的内容。违反这些内容的行为就是违约行为,应当承担违约责任。教育部关于《全国普通高等学校毕业生就业协议书》管理办法规定:毕业生在协议书上签署个人意见之后,用人单位或学校两方之中只要有一方在协议书上签字,毕业生即不得单方面终止协议的签订工作。毕业生违约时,必须办理完毕与原签约单位的解约手续,然后将原协议书交还招生就业工作处,并换取新的协议书。

二、就业协议的冲突解决

1、就业协议与实习协议

在签订就业协议以前，许多用工单位通常与在校生签订实习协议，明确实习期间的工作内容、报酬及工作时间等，而一旦签订新的就业协议，意味着一些权利和义务可能发生变更，如实习的报酬、工作内容等。如果就业协议与实习协议内容发生冲突，如何解决？

按照合同法的基本原理，后生效的合同往往较先生效的合同更具法律效力，若两份协议并无冲突，应当同时履行。如就业协议未规定实习报酬，而实习协议规定了确定的实习报酬数额，在就业协议签订以后，应当继续履行实习协议规定的内容，若就业协议规定的内容与实习协议相冲突，则应当以后生效的就业协议为准。

2、就业协议与补充协议

就业协议由于涉及到学校方、高校就业办等主体的管理要求，其涉及学生和用工单位的权力义务内容往往极为简单的，许多用工单位为了进一步明确双方权利义务，往往在签订就业协议的同时签订补充协议或附加协议，譬如关于实习报酬、人身损害、保密义务等条款。

由于补充协议往往基于就业协议而产生，其与就业协议构成从合同与主合同的关系，若补充协议与就业协议条款无冲突，应当并行履行。若条款有冲突，譬如就业协议约定的违约金为5000元，而补充协议规定的违约金为1万元，此时应当遵照主合同即就业协议的约定5000元执行。另一反面，就业协议往往有学校一方的管理界入，其更能体现缔约时的公平合理原则，而实习生与用工单位的双向补充约定，虽属于自由约定，但实习生缔约的弱势地位明显，应当从保护实习生角度去理解条款间的冲突。

3、就业协议与劳动合同

就业协议通常有期限规定，协议到期终止，用工单位应当与毕业生签订劳动合同，但许多用人单位往往在就业协议中规定“效力顺延条款”即如果毕业生在一定期间内改变就业意向,在该期间内不继续履行就业协议中的相关约定,必须依据就业协议支付违约金。

案例：某大学生王某是2006届毕业生。毕业前，他与一家网络公司和学校签订就业协议书，协议规定，王某第1年为见习期，服务期为3年，每差1年支付1万元违约金。2006年7月，公司与王某签订了劳动合同，期限4年，并规定了3个月的试用期。工作１个月后，王某向公司提出辞职申请，被拒绝。公司扣留了他的档案，并要求支付4万元违约金。

王某认为，试用期间双方可以随时解除劳动合同，网络公司要求交违约金或赔偿金没有道理。网络公司认为，王某是公司依据国家有关政策法规引进的外地生源。而劳动合同产生的基础是三方协议，如果要解除劳动合同，前提是要首先解除三方协议，所以王某应当首先承担违反协议的相关责任。

本例中网络公司通过就业协议约定服务期以及违法服务期的违约责任，而实际上关于服务期是劳动合同中方可约定的内容，用人单位企图把见习期、服务期、违约金的效力延伸到劳动关系中，这实际上是不成立的。因为第一，就业协议本身是有时效限制的，在毕业生拿到报到证去单位办理入职手续后，该协议因履行完毕而自动终止，其有关的条款也随之失去效力。而在劳动关系建立以后，相关的权利义务受《劳动法》调整，根据《劳动法》及有关规定，王某只要履行提前三十天即可解除合同，其辞职权受法律保护。因此单位以违反就业协议为由要求王某承担违约责任不能成立。

因此，就业协议与劳动合同适用不同的法律规范，单纯的“效力顺延条款”只是用工单位的一厢情愿，并不能起到真正的约束作用。

三、人力资源管理中的风险规避

1、事实劳动关系风险规避

在现实生活中，许多已经毕业的学生“以实习的名义”寻找工作，用工单位接纳以后往往只是发一些实习补贴，其实习报酬标准往往与最低工资的标准相去甚远，由于已毕业的学生其身份已是适格的劳动着，其与用工单位所建立的关系为劳动关系，受劳动法调整（合同签订、最低工资、工伤责任、社会保险等）。如根据《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立。这也意味着用工单位应在1个月内与劳动者签订劳动合同，否则将承担双倍工资的惩罚责任。招用这类“有实习生之名，而无实习生之实”的毕业生，会给企业带来极大的风险。而用工单位在就业协议终止后未及时签订劳动合同也会给未来的事实劳动关系争议留下了隐患。

基于此，对于用工单位而言，第一，在选择实习生时，应当鉴别实习生的身份，要求实习者提供在校学生的身份证明，并控制好学生的实习期间。避免因学生身份关系的转变而形成事实劳动关系，从而承当不必要的风险和责任。第二，在就业协议终止后应当及时签订劳动合同，具体的签订日期可以根据报到证、劳动手册、毕业证等确定。

2、          人身损害风险规避

按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定,劳动者在用人单位受伤后,应当进行工伤认定,医疗费用由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。但是实习生和用人单位不存在劳动关系,在劳动当中受到了伤害却很难按照《劳动法》或者《工伤保险条例》来进行工伤认定。

虽然学生实习受伤不能按照劳动案件来处理,但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由其自己负责。在这一法律关系中,实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系:学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者,应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险,并且承担相应的法律责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在实习生发生人身损害后，学校和用人单位应当承担连带赔偿责任。如果学校与用人单位事先对于责任的分担有约定的,双方可以按照约定分担责任,但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责。

因此，用人单位应当健全安全生产管理制度，降低发生事故伤害的可能性，避免发生人身伤害事件，对于易发生人身损害的企业，可以考虑为实习生购买意外伤害险等转移风险。

3、学生违规及违约风险规避

毕业生在实习期间，其劳动过程与普通劳动者并无二致，工作中间也会发生操作失误、造成企业损失、严重违纪等情形，我们把这一类风险统称为“实习生违规风险”，而另一方面，在实习生签订就业协议以后，企业也面临着实习生因为选择更好的单位、读研等而产生的“违约风险”。

对于第一类风险，企业应对的重点应当是管理上的投入，譬如加强对实习生的操作培训、与实习生签订保密协议、加强内部的管理控制等。对于实习生造成企业重大损失的情形，应当事先在协议中规定好损失的计算办法以及损失的承担办法。

对于第二类风险，由于实习生违约成本极为低廉，企业为了违约金而去打官司也往往得不偿失，所以规避风险的重点应当是做好事先防范工作，譬如严把实习生的招用关，加强前期遴选的投入，在签订劳动合同之前，没有必要过多的投入培养资源，譬如特殊待遇、高价培训等。

 

就业协议无小事，无论对毕业生还是对企业，都不可等闲视之。

试用期常见十大问题析疑

试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。实践当中围绕试用期的争议不占少数，用人单位滥用试用期损害劳动者权益的现象也并不少见，本篇围绕试用期常见疑惑，汇总答疑如下：

一、《劳动合同法》规定的“以上”“不满”是否包括本数？

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本条所规定的“以上”“不满”“不得超过”是否包括本数？

由于“以上”、“以内”、“不满”等均属于语义学的范畴，在立法过程中并没有部门法之间的差异，我们可以参考劳动法以外的法律规范进行理解，如《民法通则》第155条规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。《刑法》第九十九条规定：