开通新浪博客：洪桂彬的劳动关系空间

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     在实践中，加班费争议是一种非常普遍的劳动争议，但是由于没有全国统一的工资支付法，所以导致一些问题在实体上适用法律的困难；另一方面，由于劳动仲裁是劳动诉讼的必经程序，所以，加班费支付在程序上适用法律也存在诸多问题，笔者将对这些问题做一个初步探索。
     一、加班费的计算基准
     要探讨这一问题，必须要从劳动基准法意义上对工资进行界定，准确地说，我国立法并未对工资进行界定，也就是说，我国立法并未规定什么是工资。《关于工资总额组成的规定》第三条对工资总额进行了规定，第四条列举了工资总额的构成，《工资支付暂行规定》则是用工资报酬解释工资，《最低工资规定》则对最低工资标准进行了界定，不难发现，我国对于工资界定存在的主要问题是用劳动报酬来界定工资，但劳动报酬并非一个明白直接的概念，而立法并无规定认定劳动报酬的标准。
         我国台湾地区的《劳动基准法》第二条第三项规定：工资即谓劳工因工作而获得之报酬，包括工资、薪金及计时、计日、计月、计件以现金或者实务等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给予均属之。该规定确定了工资认定的标准：一、劳动的对价给付，二、经常性给予。笔者认为，首先要以劳动的对价给付为工资界定标准，而只有对给付的事项法无明文规定，即法律法规没有明确地规定给付事项属于工资的范围或者属于工资的排除范围时，才运用是否属于经常性给予为保准进行认定。
       参照《关于工资总额组成的规定》及这一标准，很容易对加班费争议中的某些项目是否应该纳入加班费基准进行判断：
       1、伙食补助
       伙食补助，并不属于《关于工资总额组成的规定》第八条的立法内涵，所以不能认为伙食补助已经在该规定的列举范围内而一定属于工资，同时伙食补贴也不在该规定第十一条的范围之内，尤其是对私营企业更是如此，因为福利对于私营企业而言，一般而言并非强制性规范而是任意性规范，而且根据《关于工资总额组成的规定》第二条的规定，该规定并不适用于私营企业，所以，对于伙食补贴是否属于计算加班工资的基准，要以伙食补贴是否由用人单位经常性支付为标准进行判断，如果是经常性支付，那么，属于工资的范围，应该作为计算加班费的基准，否则，不应作为计算加班费的基准。
      2、交通补贴、住宿补贴、电话补贴等
     基于同样的道理，如果这些补贴由私营企业经常性支付的，也应该作为加班费的计算基准，非经常性支付的，不应作为加班费计算基础。   

      二、加班费计算基准的约定
      某些劳动合同中约定了加班费的计算基准，而约定的基准和用双方约定的工资计算出来的加班基准相差甚大，比方说某用人单位和某劳动者订立的劳动合同约定：工资为每月4000元，加班费的计算基准为3.96元/小时，如果用双方约定的月工资折算，加班费的基准应该是22.99元/小时，那么双方约定的加班费计算基准是否有效呢？笔者认为，虽然我国法律没有对加班费的计算基准进行规定，但是，如果该例中双方约定的加班费计算基准有效，那么劳动者平时加班1小时，用人单位只需支付5.94元，违反了《劳动法》第四十四条第一项的强制性规定，所以该合同中关于加班费计算基准的约定是无效的。某些地方的劳动和社会保障局出台了规范性文件对约定加班费基准做了明确规定：如广州市劳动和社会保障局《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》（穗劳社工[2002]14号）就规定：劳动者加班工资基数由用人单位与劳动者依法协商确定，但应不低于劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资折算数。
        某些劳动合同中对于工资是这样约定的：4000元/月（正常工作时间工资为690元/月，综合加班费为3110元/月，伙食补贴为200元/月），对于这样约定工资的，如果劳动者每月加班的时间不超过36小时，那么不存在需要追究加班费基准的问题，但是劳动者每月的加班时间一旦超过36小时，则需要计算加班费的基准，因为根据《劳动合同法》第四十一条的规定，该约定中的加班费3110元/月，只能是劳动者每月最多加班36小时的加班费。那么，该情形下，应该怎么确定加班费的计算基准呢？实践中有三种意见：第一种，加班费的计算基准为690/(21.75x8)=3.96元/小时；第二种，加班费的计算基准为（690+200）/(21.75x8)=5.11元/小时；第三种，加班费的计算基准为3110/36=86.39元/小时。笔者认为，第一种方法没有将经常性支付的伙食补贴纳入工资的范围，所以计算出来的加班费计算基准不符合《劳动法》第四十四条的规定；第三种方法由约定的每月综合加班费倒推加班费的计算基准，于法无据；而第二种计方法是符合工资的界定及《劳动法》第四十四条的规定的，所以，应该采用第二种计算方法。至于依据用第二种方法计算出来的加班费计算基准和加班时间、法定的加班费比例计算出来的加班费之和小于3110元，则是被劳动基准法许可的，而用人单位安排劳动者加班每月超过36小时的行为本身，则只需承担行政责任。

      三、劳动仲裁中加班费争议的申请仲裁期间及期间起点
        在《劳动争议调解仲裁法》颁布前，虽然《企业争议处理条例》规定的劳动争议申请仲裁期间为6个月，但是《劳动法》规定的劳动争议申请仲裁期间为60天，根据法律的效力高于行政法规效力的原则，在劳动仲裁中，加班费争议的申请仲裁期间为60天，这一点，不管是在理论界还是司法界都是没有争议的，关键是申请仲裁期间的起点问题，《劳动法》第八十二条规定申请仲裁期间的起点为劳动争议发生之日；而《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》第八十五条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道权利被侵害之日。多数观点认为，劳动争议之日不等同于知道或者应当知道权利被侵害之日，因为争议的发生需要当事人知道其权利被侵害并且能够和敢于与对方争议为前提，二者缺一则不可能发生争议；笔者认为，劳动争议申请仲裁期间虽然没有像消灭时效那样规定中止、中断的情形，但具有准消灭时效的特性，所以，起点应该是知道或者应当知道权利被侵害之日，至于劳动法规定申请仲裁的期间只有60天而不利于保护劳动者权利，那只是《劳动法》立法的缺陷问题。
       在实践中，各地劳动争议仲裁委员会都适用《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》第八十五条的规定，所以对劳动者申请仲裁之日离用人单位未支付加班费之日超过60日的加班费支付请求一律不予支持，而只支持离申请仲裁之日前60天以内的加班费支付请求，其逻辑为：因为加班费争议发生之日为知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日，所以，对于没有支付加班费的，应当自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起60日内申请仲裁，而劳动者没有在60日内申请仲裁，则存在仲裁申请权滥用的情形，所以对实体权利不再保护。其实，就是按照这样的逻辑，也不应该只支持劳动者申请仲裁之日倒推60天的加班费支付请求，比方说，某用人单位和劳动者约定的是本月10日支付上月的工资，那么如果用人单位不支付2007年5月份的加班费，劳动者在2007年6月10日才知道，而用人单位在2007年8月5日解雇劳动者，双方发生争议，劳动者于2007年8月8日申请仲裁，那么劳动争议仲裁委员会也应该支持该劳动者2007年5月份的加班费，因为该月的加班费劳动者是在6月10日才知道用人单位没有支付；但如果劳动者是在2007年8月11日才申请仲裁，那么，2007年5月的加班费将得不到保护。
       因为《劳动争议调解仲裁法》要到2008年5月1日才能实施，所以目前劳动争议中委员会适用的仍然是《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》的规定，《劳动法争议调解仲裁法》实施后，根据该法第二十七条第一款的规定，加班费争议的仲裁时效起点为劳动者知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日，仲裁时效期间为1年，而且，该法第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因为拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请劳动仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。所以，在劳动关系存续期间，劳动者申请仲裁追讨过去工作期间的所有加班费都可以得到支持，但是，如果因为劳动合同解除或者终止发生劳动争议而追讨加班费，则需分情况进行讨论，为了便于说明问题，笔者假设以下案例：某公司和某职工订立的劳动合同中约定：合同期限从2008年1月1日到2011年12月31日，本月15日发放上月工资，该公司一直没有支付某职工的加班工资，2010年3月8日某公司单方解除劳动合同双方发生劳动争议，拒绝某职工进入公司上班，某职工追讨加班费，某职工加班费将会被保护的追溯期间分为以下几种情形：
       第一种情形：仲裁时效期间没有中断的法定事由，且某职工是在2010年3月17日申请仲裁，按照1年的期间计算，某职工从2009年3月18日到2010年3月8日的加班费将得到保护（从2010年3月9日到2010年3月17日因为劳动者没有上班，所以不存在加班费的问题）；但是，由于2009年3月1日到17期间的加班费没有支付，某职工是在2009年4月15日知道的，所以某职工从2009年3月1日到2010年3月8日的加班费都将得到保护；如果某职工是在2010年3月13日申请仲裁，则某职工从2009年2月份到2010年3月8日的加班费将得到保护。
      第二种情形：如果该职工曾经在2009年4月3日要求工会处理某公司不支付加班费的问题，但没有得到解决，且某职工在2010年4月4日申请仲裁，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款和第四款，该投诉行为本来只是使2008年4月4日到2009年4月3日的加班费争议仲裁时效期间中断，但投诉时，双方的劳动关系存续，那么，2008年4月4日以前的加班费的仲裁时效期间不受1年的限制，所以，该投诉行为使2009年4月3日以前所有期间的加班费仲裁时效中断，但是，某职工从2008年1月1日到2009年2月份的加班费的仲裁时效期间从2009年4月3日重新开始计算到2010年4月4日时，已经超过1年，所以该段期间的加班费得不到保护，2009年3月份的加班费没有支付某职工在2009年4月15日才知道，距离仲裁申请日期2010年4月4日没有超过1年，应该予以保护，所以在该情形下，该职工从2009年2月到2010年3月8日的加班费可以得到保护；如果某职工是在2009年4月2日申请仲裁，那么某职工从2008年1月1日到2009年2月份的加班费的仲裁时效期间从2009年4月3日重新开始计算到2010年4月2日时，未超过1年，所以该职工从2008年1月1日到2010年3月8日的加班费都将得到保护。     

       四、《劳动争议调解仲裁法》溯及力的影响
       法律是否具有溯及力指的是新的法律是否适用于其施行前发生的行为与事项。《立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。所以，法不溯及既往是我国法律适用的普遍原则，而只有在法律明文规定了溯及既往的适用原则的情形下，新的法律才适用于其实施前的事项。《劳动争议调解仲裁法》并没有明确地规定该法具有溯及力，所以该法不溯及既往，也就是说在该法实施前发生的争议或者行为就算是在该法实施后申请劳动仲裁，也不适用该法。
       不难理解，依照上述适用规则，如果劳动者在2008年7月申请仲裁追讨2008年3月份的加班费（该月份的工资在实践中多为2008年4月份发放），就算申请仲裁时劳动关系仍然存续，该请求也得不到保护，因为该争议申请仲裁期间依然适用《劳动法》，申请仲裁期间的起点依然适用《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》第八十五条的规定，2008年7月追讨2008年3月份的加班费，已经超过了60天，且在《劳动争议调解仲裁法》实施前，在劳动仲裁中并没有劳动关系存续期间因为劳动报酬发生争议不受仲裁申请期间限制的规定，实践中，2008年4月份的工资多为2008年5月份发放，此时如果某公司不支付2008年4月份的加班费，该行为发生在《劳动调解仲裁法》实施后，所以该加班费争议应当适用该法。

       五、劳动诉讼时效中加班费争议的期间和起点
       在2006年10月1日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》（以下简称《解释二》实施之前，有的法院对追讨加班费的保护期间适用的是从知道或者应当知道加班费没有支付之日起60天；有的则是适用的是从知道或者应当知道加班费没有支付之日起2年。笔者认为，后者还可以理解，而前者却毫无法律依据。《劳动法》第八十二条规定的只是劳动仲裁申请期间，只适用于劳动仲裁而不适用于劳动诉讼。我国立法并没有规定劳动诉讼的仲裁时效，而在诉讼实践中，劳动争议诉讼都是按照民事诉讼审理的，那么当然应该适用民事诉讼时效期间，《民法通则》第一百三十五条规定普通民事诉讼时效期间为2年，第一百三十六条民事诉讼期间为1年，而劳动争议又没有被列明在第一百三十六条中，那么，劳动争议的诉讼时效期间当然为2年。所以，在劳动诉讼中应当是自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起2年内的加班费都将得到保护。
       一般而言，在劳动诉讼中自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起2年内的加班费支付请求都将得到保护。但是劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序，所以在程序上劳动仲裁对劳动诉讼是有影响的，在加班费争议中具体体现为：
      1、用人单位不能证明劳动者已经收到拒付加班费工资的书面证明的，且没有申请仲裁时效中断的情形，劳动者追讨加班费，自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起2年内的加班费都会得到法院支持。
      2、用人单位能够证明劳动者已经收到拒付加班费工资的书面证明的，且没有申请仲裁时效中断的情形，如果书面证明送达之日起超过60天，劳动者再申请仲裁的，送达之日以前的加班费在劳动诉讼中得不到保护；如果书面证明送达之日起60天内申请仲裁，申请仲裁之日倒推2年的加班费都可以法院支持。
       关键的问题是，如果劳动者有《解释二》第十三条的行为之一，劳动诉讼的时效是否中断？笔者认为，既然劳动诉讼适用民事诉讼程序，那么，那么劳动诉讼时效当然也应该适用民事诉讼时效中断的情形，比方说劳动者有向工会就加班费请求权利救济的行为，那么请求权利救济之日前2年的加班费的劳动诉讼时效应该中断，而从请求救济之日重新计算。只有这样才符合民事诉讼程序。

         六、仲裁时效和诉讼时效的独立与衔接
       笔者认为，劳动诉讼时效和劳动仲裁时效是两种完全独立的时效，法院不应该审查劳动者申请仲裁是否超过仲裁期间而决定是否予以受理，《解释二》第十三条规定的是法院审查劳动者申请仲裁是否符合法定的期间，而不是劳动诉讼时效本身是否中断，这不仅多余，而且违背法理。劳动诉讼不是劳动仲裁的“上诉审”，不应当对仲裁裁决作出“改判”、“撤销”、“发回重审”等评判。劳动仲裁机关不是行政机关，仲裁裁决也不是行政行为，因而在人民法院也不会象评判行政行为那样对仲裁裁决是否违法进行判定。法院审理劳动争议案件，是要审查当事人的诉讼请求是否应予支持，而不是对劳动争议仲裁委员会裁决的正确与否作出评判。无论实行何种仲裁模式的国家，司法权对仲裁的司法审查，都仅限于在仲裁裁决作出后，人民法院在执行仲裁裁决中若发现仲裁裁决确有错误的，对仲裁裁决裁定不予强制执行。此后，当事人可以协商仲裁，也可直接向人民法院提起诉讼。案件一旦进入民事诉讼审判程序，人民法院对仲裁活动就不再进行任何形式的司法审查，而对当事人之间的纠纷作为一个全新的案件进行审理。
     《劳动争议调解仲裁法》实施后，势必会出现这样的结果：同一加班费争议案件，仲裁机关可能会保护劳动者以往所有的加班费，而法院却只保护以往2年的加班费，因为目前的司法解释并没有像《劳动争议调解仲裁法》规定劳动关系存续期间劳动报酬争议在诉讼中不受民事诉讼时效的限制。这有待于最高法院出台新的司法解释。

1、年假是工作满一年才开始享受，那么这样计算工作量比较大，应怎么操作比较方便？

答：由于每个员工的入职之日并不一致，根据每个员工的实际情况去核准年假工作量大自在情理之中，建议根据公司的实际情况确定年假“年度核准日”，每年年初统一核准一次（包括员工的当年的年假额度、休假计划等等）。

2、员工请事假，单位要求其选择请年假，这样做可以吗？

答：年假和事假是功能完全不同的假期，公司只能引导员工先休年假而不能强制。

3、如果员工进公司做了10个月离职了，两个月后，又进入公司，那么他的年薪假从何时算起，是第一次开始，还是第二次开始？

答：对于新入职员工，建议统一在次年度核准年假，入职当年统一不享受年假。

4、工龄如何核算，本地人看劳动手册。外地人呢？

答：对于已在职员工，可以要求员工提供工作年限的证明如劳动合同、社会保险记录等由单位进行核准；对于新入职员工可以在“入职登记表”中要求填写工作年限并作好证据保全（签字及承诺真实性）。

5、提前休还是推后休，各自利弊及是否违反法规及操作繁琐程度。类似发工资，是月底25号发当月工资还是下月10号发上个月的工资~~

答： 年假一般应在年度内安排，无特殊情况不能跨年度安排。

6、已经休过的年假和未使用的年假，如何统计、计算、公布。如：都由人事部考录、或发给半天一张的调休单，或整张记录单子个人保管，遗失不补……

答： 职工休年假应作好充分的台帐记录，包括休假申请单、核假单等等。

7、规定最低休假单位为半天是否合理、可行？

答： 规定半天是否合理是针对企业管理而言，对员工来讲，拆分使用将更加灵活，对企业来讲，以一天为最小使用单位工作量较小。

8、年假优先：比如病假、事假、调休首先抵扣年假是否合理、可行？

答： 由于年假与病假、事假等功能不同，强制抵扣无法律依据，但操作当中可以引导员工先休年假后休事假。

9、 我的公司是个制造业，下面有很多的工人。我要让总监开始执行年假最大的问题就是工人如何解决休假与生产的问题？

答： 年假的统筹权在企业，企业可以根据生产实际情况结合员工个人自愿进行排价，建议制度明确统筹的原则及程序，便利操作。

10、            我们公司有很多特殊劳动关系的人员这些人的年假该图和处理得当也是个头痛的问题？

答：特殊劳动关系人员是否休年假，目前没有明确，建议用人单位在制度中明确根据本企业工龄进行休假，也可以规定一律不享受年假。在法律未明确前参照企业制度执行。

11、            因为我目前的公司存在很多历史遗留问题，对于年假制度控制要与老板有默契？

答： 年假问题应取得老板的重视和配合，建议通过年假统计表的形式核算年假风险成本，与老板进行沟通。

12、因应新劳动法，今年初签订了一些一年零一天的劳动合同，若合同到期不续聘，次年的年假是不是要生效，若未给予休息的话，应付300%工资。

答： 是否支付3倍工资取决于制度是否有明确约定，建议对离职员工，当年服务时间不超过三个月的不享受当年年假。如果制度没有规定的话，也应按服务时间来确定休假天数或折算工资。

13、如何有效便捷地掌握员工的累计工龄？

答： 员工申请或入职承诺。

14、员工不愿休假，公司强制休假或视作员工自动放弃可否？如何操作与举证？

答： 公司可以强制休假，但仅限于员工故意不休的情形，从证据角度考虑，公司应有关于年假统筹的标准（制度签收），以及休假通知作为证据，此种情况员工仍不休假，可以视做自动放弃。

15、国家或地方是否会再出台相关细则或规定？

答： 人事部已出台实施细则，劳动部由于在进行机构调整尚需时日。

16、工作年限到底怎么界定，企业可不可以规定在本公司连续工作满一年？

答： 从法理角度分析，连续工作满一年应指社会工龄而非本企业工龄，但在细则未出台前，公司可以这样规定。

17、公司安排年休假，那员工因个人原因不休可不可以算自动放弃？

答： 可以，但应当提供相应的证据。

18、日工资的标准是什么？合同约定还是实得收入的70%，还是前12个月的平均工资？如果是销售人员，提成部分怎么算？绩效工资是季度核发的，怎么算？

答： 工资收入应包括奖金、津贴和补贴，不包括福利待遇。年假工资标准应以年度工资性收入作为计算基础。

19、如果员工主动提出辞职，应休未休完的年休假是不是自动作废了？

答： 是否自动作废取决于企业制度的规定，在无规定的前提下，员工可以在离职时要求折算工资。

20、年休假的起始时间怎么确定，一般是按照员工入职的年度算， 还是按照公司的自然年度算？ 

答： 年假的排价周期是按自然年度算，但核假的工作年限应自入职的年度算。

21、统筹安排到底是什么概念？员工可不可以不参加统筹呀？统筹是不是强制的？

答： 统筹年假是企业自主管理权的体现，员工应当服从管理，统筹应当结合员工自愿进行。

22、特殊劳动关系人员怎么个享受法，比如协保人员？另外非全日制的享不享受？

答： 非全日制享受年假无实际意义，可以在制度中规定不享受。

23、对企业不执行的处罚力度不大，加付赔偿金到底是怎么个额度？

答： 赔偿金为6倍年假天数的日工资。

24、企业当年安排不完，可以跨年度，怎么个时间规定呢？

答： 跨年度安排应有充分的理由。须单位举证。不能举证的，应折算工资。

26、员工在递交离职申请后的30天内如未要求休未休完的年休假，公司是否要按300%日工资支付？

答：在制度没有任何明确的前提下，员工有权要求折算工资，但应以离职当年服务期限确定休假天数。

 

27、员工突然提出辞职并且希望马上离职，公司是否可对于其未休完的假不作处理？

答： 公司可以要求先休完年假再办理离职手续。

 本文截选自2008.8.2日本人主持的<年假管理与服务研讨会>

关于印发《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》的通知


                    沪高法[2008]181号


上海市第一、第二中级人民法院，各区县人民法院：
    为更好地贯彻落实《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》，做好劳动争议纠纷处理的衔接工作，现就两法适用中涉及的有关程序问题提出如下意见，供审理案件时参考。执行中如遇问题，请及时反馈。　
                                             二00八年七月八日


　
            关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见　


1、涉及民办非企业单位劳动争议纠纷的处理


    《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。因此，民办非企业单位与劳动者之间发生的劳动争议纠纷，应当适用《劳动争议调解仲裁法》的规定进行处理。


2、一裁终局标的额标准的把握


    根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一款第（一）项的规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，仲裁裁决为终局裁决。对此，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定该申请是否属于一裁终局的事项。


最低工资标准发生调整时，据以确定仲裁程序的申请仲裁标的额自最低工资标准公布之日起进行调整。最低工资标准调整后新受理的案件应当以新标准确定裁决效力。


3、一裁终局事项标准的把握


    根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一款第（二）项的规定，因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，仲裁裁决为终局裁决。因此，执行国家劳动标准产生的纠纷属于一裁终局的事项。


4、争议内容既有一裁终局又有非一裁终局事项时的处理


    当事人双方在同一起仲裁案件中的争议内容涉及多个方面，其中既包含属于法定一裁终局的争议，又有非法定一裁终局劳动争议事项的，该裁决一般不适用《劳动争议调解仲裁法》第四十七、四十八、四十九条关于终局裁决的规定。当事人双方不服裁决内容的，均可在法定期限内依法提起诉讼。


5、对一裁终局裁决劳动者起诉，用人单位亦申请撤销裁决时的处理


    根据《调解仲裁法》第四十八条的规定，劳动者对一裁终局裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，在此之前，中级法院对于用人单位一方撤销仲裁裁决的申请不予受理。因为劳动者一旦起诉，仲裁裁决就不再发生法律效力，用人单位申请撤销仲裁裁决就失去意义。因此，劳动者一方起诉的，基层法院即应对整个劳动争议进行全面审理。


    如劳动者起诉后又撤诉的，经征询用人单位一方意见，用人单位要求继续审理的，人民法院可不予准许撤诉并仍对整个案件进行审理；用人单位也认为不需要继续审理的，可以准许劳动者撤诉，仲裁裁决发生相应法律效力。


6、一裁终局裁决后劳动者申请执行，而用人单位申请撤销时的处理


    一裁终局的劳动争议裁决，劳动者已申请执行，而用人单位申请撤销该裁决的，法院应当对被执行财产停止处分。如该裁决被撤销的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，法院应当继续处分。


7、一裁终局裁决被法院撤销后如何处理


    根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第三款的规定，仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。因此，一裁终局裁决被撤销后，当事人双方均可直接向有管辖权的人民法院提起诉讼，无需再经过前置仲裁程序。


8、一裁终局裁决的审查


    一方当事人不服一裁终局裁决提起诉讼时，法院一般应根据裁决文书中程序性权利告知事项对该裁决进行审查，以判明该裁决是否属一裁终局裁决。


9、先予执行裁决的申请执行


    根据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。据此，当事人申请先予执行的，应向仲裁委员会提出，仲裁委员会经审查，认为事实清楚、责任明晰，不先予执行会影响当事人生活保障或及时治疗的，可作出先予执行裁决书，连同移送执行函，移送人民法院执行。先予执行裁决统一由被执行人住所地基层人民法院执行。


10、确认劳动关系争议的处理


    当事人仅就与用人单位间是否存在劳动关系向仲裁部门或法院提出确认请求的，一般应当向劳动者释明，要求其增加与劳动关系有关的支付劳动报酬等实体请求，以避免重复仲裁或诉讼，及时周严地保护劳动关系双方的合法权益。


11、劳动争议申请仲裁的时效的掌握


    《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议申请仲裁的时效期间进行了调整，由原来的六十天调整为一年。因此，对于2008年5月1日起发生的劳动争议纠纷，应当适用一年的申请时效；对于2008年5月1日之前发生的劳动争议纠纷仍适用当时的时效规定。


12、劳动争议调解仲裁法的适用


    《劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日起施行。因此，2008年5月1日后受理的劳动争议纠纷应适用《劳动争议调解仲裁法》程序性规定。

试用期常见十大问题析疑

试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。实践当中围绕试用期的争议不占少数，用人单位滥用试用期损害劳动者权益的现象也并不少见，本篇围绕试用期常见疑惑，汇总答疑如下：

一、《劳动合同法》规定的“以上”“不满”是否包括本数？

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本条所规定的“以上”“不满”“不得超过”是否包括本数？

由于“以上”、“以内”、“不满”等均属于语义学的范畴，在立法过程中并没有部门法之间的差异，我们可以参考劳动法以外的法律规范进行理解，如《民法通则》第155条规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。《刑法》第九十九条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”

参考前述法律规范，笔者认为《劳动合同法》所规定“不满”应该不包括本数，而“以上”则包括本数，如果某合同期限恰好为一年，则其试用期最多可以约定为2个月。

二、员工第二次入职同一单位，可否重新约定试用期？

员工办理离职手续后重新回到原公司的情况并不少见，特别见于流动率比较高的餐饮服装零售行业等，对于同一员工第二次进同一家企业，用人单位可否重新约定试用期呢？

我们参考《劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》的规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。另根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

因此，员工第二次入职要区分两种情况：1、对于重新入职但从事原工作岗位的员工，用人单位不得再设试用期；2、对于重新入职但从事他种岗位的员工，用人单位可以根据合同期限再行约定试用期。

三、岗位发生变动如入晋升平调后，可否重新约定试用期？

《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这里的“一次”该做如何理解，是针对岗位而言还是针对公司而言？

毫无疑问，试用期是相对于合同期来讲的，而且试用期实际上也包含在劳动合同期限内，所以试用期应当与劳动合同相对应而不是与岗位相对应，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位可以与劳动者变更劳动合同内容，但劳动合同期限可能没有变化，所以与岗位相对应不符合法律本意。另一方面，参照相关规定，试用期所对应的劳动合同期限实质上应指第一份劳动合同期限，续订劳动合同的，不得再行约定试用期。

四、试用期工资不低于最低档工资或劳动合同约定工资的80%如何理解？

《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于最低工资表住。假如某员工转正后合同工资为2000，本单位最低档工资为1500，则试用期工资最低限应为多少呢？

由于本条出除了最低工资标准的底线性规定外，最低档工资和合同工资80%属于选择性规范，所以，如果劳动合同中明确选择了其中一项，如1500（最低档工资），则应当尊重双方当事人意愿，从约定。

如果没有任何约定，试用期工资支付标准应当协商确定，因为任何一方都没有权利单方决定劳动合同的内容，协商不成的，应当按照有利于劳动的角度，根据“两者选其高”的原则确定。

 

五、不得约定试用期的情形包括哪些情形？

根据《劳动合同法》及有关规定，不得约定试用期的情形包括：

1、  以完成一定任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的；

2、  非全日制用工形式下的非全日制劳动合同；

3、  续订劳动合同的；

4、  技工学校毕业生转为工人后签订劳动合同的；

5、  固定工转制签订劳动合同的；

6、  军队转业干部、复员退伍军人等政策性安置人员首次签订聘用合同或劳动合同的；

六、用人单位违法约定试用期应当承担什么责任？

根据《劳动合同法》第八十三条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

违法约定试用期的情形包括，1、不得约定试用期情形下约定试用期；2、超过法律规定的试用期期限标准约定试用期；3、重复约定试用期；4、在原期限基础上延长试用期（含自动顺延）。上述各种违法新增的“试用期期间”均应支付赔偿金，包括比如法定试用期为1个月，用人单位在合同中规定了3个月的试用期，某员工工资为2000元/月，则应当支付的赔偿金为2000×2个月（3个月-1个月）=4000元。

七、试用期提前离职违反服务期协议是否要承担违约责任？

   《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训，对其进行专项技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。如果某员工入职后即接受了用人单位的专项培训并签订了服务期协议，但在试用期期间提出离职，是否需要支付相应的违约金呢？

根据相关法律规定，劳动者的辞职权受法律保护，特别是试用期期间的预告解除更属于无条件的合同解除权，《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。也就是说，劳动者只要履行提前三天的告知义务，即可以行使合同解除权，而且该解除权的行使是不附任何条件的。

因此，若在试用期期间用人单位提供专项培训并与劳动者签订服务期协议，该协议所设定的违约责任不能对抗劳动者在试用期内的预告解除权，换句话说，试用期预告解除权与服务期约定发生冲突，优先保护前者。

八、试用期提前离职是否不需要遵守竞业限制的规定？

《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。如果劳动者在试用期内离职，是否如服务期协议一样，不受竞业限制条款的约束呢？

 答案是否定的。与服务期协议不同的是，竞业限制约定是在劳动者离职之后才发生实际的履行效力，与劳动者试用期内的法定辞职权并不冲突，劳动者没有理由不履行竞业限制的约定，若违反约定则应当承担违约责任即支付相应违约金。

九、劳动者违反提前三天通知义务是否需要承担赔偿损失的责任？

《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。这是关于劳动者行使法定解除权的程序性规定，若劳动者未提前三日通知直接走人则应当属于违法解除行为。根据规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

另根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔１９９５〕２２３号）第四条第（一）项规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用。（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

十、试用期内长期请病假能否以“无不符合录用条件”为由解除合同？

试用期请病假是常有的事，如果员工工作几天之后便一直处于患病请假状态，用人单位是否可以以“无法进行试用评估，不符合录用条件”为由解除劳动合同？或者能否约定缺勤多少天（如20天）即构成不符合录用条件？

根据相关规定，劳动者一进公司即可享受医疗期待遇，劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。因此，医疗期是劳动者的法定待遇，其权益受法律保护。如果企业以不符合录用条件为由解除合同，则要对此承担举证责任。而实际上，员工一直请病假，只能证明无法进行试用期间的绩效评估，但无法证明绩效评估不合格。无法评估和评估不合格是两个概念。

而直接规定缺勤多少天即构成不符合录用条件，则有涉及损害劳动者权益的嫌疑，因为缺勤的原因有多种，有些缺勤（如请病假、参加公共活动等）是受国家法律保护的，直接规定缺勤多少天构成不符合录用条件，其规定或约定会与相关的法律相冲突，应当视为无效的规定或约定。在司法实践当中，证明不符合录用条件通常要求录用条件与工作岗位有一定的关联性。在约定录用条件时也需要充分遵循关联性原则，避免被用人单位滥用。

 

  

 

   <劳动合同法》实施之后，围绕事实劳动关系的争议依然不断，在笔者接待的劳权咨询中占近80%的比例。新法实施之后，一大批“无合同纠纷”浮出水面，本文拟就新法下事实劳动关系常见疑点作分析如下：

通常意义上我们所讲的事实劳动关系，是指未订立书面劳动合同，但劳动者事实上已成为用人单位成员，并为其提供有偿劳动的状态。现实当中事实劳动关系主要产生原因有四类：

1、          自始未签订书面劳动合同；

2、          合同期满后未续签；

3、          所订立的劳动合同无效；

4、          订立书面合同单位与实际履行工作单位不一致。

《劳动合同法》实施之后，围绕事实劳动关系的疑点主要包括：

一、    未订立劳动合同，是“双方责任”还是“单方责任”？

未签劳动合同，究竟是谁的过错，是用人单位单方的过错，还是

劳动者与用人单位共同承担责任？

《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。所谓的“协商一致”应当理解为用人单位与劳动者通过书面劳动合同共同明确双方的权利义务关系，由于合同是双方意思的表示，原则上应由双方共同担责。

但现实生活中，签合同的主要权力掌握在用人单位手中，换言之在合同“签”还是“不签”方面用人单位掌握更大的主动权，所以《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。据此，法律给予了用人单位一个月的宽限期，超过一个月，订立书面劳动合同责任转移到用人单位一方，由用人单位单方来承担未签订劳动合同的责任。这也是体现了对劳动者弱势群体地位的倾斜保护。

由此可见，订立书面劳动合同是用人单位和劳动者的共同责任，但超过法律规定的期限，则将由用人单位承当未签合同的不利后果。

二、事实劳动关系期间辞退，执行“有因解雇”还是“无因解雇”？

事实劳动关系存续期间，用人单位要想辞退员工，是无需任何理由就可以行使解除权，还是需要满足法定的解除事由才能辞退员工呢？

由于事实劳动关系《劳动合同法》并没有更多着墨，所以对该问题的解读只能参照其他一些法律规定，《上海市劳动合同条例》第四十条规定，应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。据此，用人单位只要履行提前30天的通知义务即可行使解除权。

另根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第三条的规定，用人单位招用劳动者符合规定的事实劳动关系情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。据此，用人单位只需履行补签劳动合同及参与协商的义务即可行使解除权。

由此可见，事实劳动关系期间辞退，对用人单位而言，执行的是一定条件下的“无因解雇”，这里的一定条件包括（提前告知、参与协商等），与遵循“法定解除事由”（严重违纪、严重失职等）的“有因解雇”有严格的区别。

三、事实劳动关系的“两倍工资”罚则，是“按月计算”还是“按天计算”？

《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限合同的，自应当订立无固定期限合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。

这里的“每月支付两倍工资”，是理解为按实际工作天数两倍计算，还是按实际工作月份两倍计算？举例，小王与某用人单位的事实劳动关系一直保持到08年2月10日，根据法律规定，用人单位2月1日就该与小王签劳动合同的，按照上文第八十二条规定，用人单位应当自2月1日起的支付两倍工资，这里的两倍工资是月工资的两倍还是10天工资的两倍？

根据相关法律规定，用人单位向劳动者进行工资支付的最小周期单位为“一个月”（非全制用工除外），本条所规定的按月应当理解为“支付周期”而非“支付数额”，因为二倍工资的计算必有其计算的一倍基数，该一倍基数应当以劳动者实际工作天数来计算而不可能以月份来计算，否则有违法律的公平原则。

 

四、经济补偿金，按“工作年限”计算还是按“未签订合同期间”计算？

事实劳动关系终止若发生补偿金，一定涉及计算方法的问题，也就是一年一个月的标准中的“年份”如何确定，是按劳动者实际工作年限还是未订立合同期间的年限？

   根据《上海市劳动合同条例》第四十条“应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者”的规定，以及《<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（三）》第十条“应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿

金。”

另根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第三条的规定，用人单位招用劳动者符合规定的事实劳动关系情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

前文所述两条规定是否有冲突？答案是否定的。上海市的规定对应的是“三十天通知”的前置义务，而劳动部的规定则只对应“补签协商”的前置义务，两者相比，对用人单位较有利的是后者（因为用人单位可以以“不同意”而终止劳动关系），所以法律对后者规定了“按工作年限”进行计算的方法，而对前者则只规定了按“未签订劳动合同期间”进行计算。

五、事实劳动关系期间员工主动离职，“有经济补偿”还是“无经济补偿”？

事实劳动关系期间员工主动离职有三种情形，第一，主动辞职；第二，以用人单位不签合同为由终止劳动关系；第三，以用人单位其他违法行为（不付工资、不交社保等）为由要求终止劳动关系。

对于第一种情形，由于是劳动者自行离职，根据规定没有获得经济补偿的权利，若事实劳动关系期间超过法律规定的订立合同的宽限期，劳动者可要求二倍工资。

对于第二种情形，应分两种情况：若事实劳动关系期间未超过法律规定的订立合同的宽限期如在一个月内，由于此时劳动者和用人单位应当共同承担订立合同的责任，此时提出离职，根据法理，应无经济补偿；若事实劳动关系期间超过法律规定的订立合同的宽限期，则用人单位不签合同系属《劳动合同法》上规定的违法行为，但该违法行为并不能导致劳动者“法定解除权”及“经济补偿请求权”的产生。劳动者以用人单位不签合同系违法行为由，要求终止劳动关系是可以的，要求补签劳动合同也是合法的，要求支付二倍工资也是有法律支持的，但并不能要求获得经济补偿。

对于第三种情形，劳动者以用人单位其他违法行为（不付工资、不交社保等）为由要求终止劳动关系，由于不付工资等违法行为系属《劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者行使法定解除权的条件，在有劳动合同情形下如此，无劳动合同即事实劳动关系时更应如此，因为劳动者的法定解除权并不因为没签合同而丧失，在第三种情形下，劳动者不仅可以要求终止劳动关系，也可以获得相应的经济补偿。

工时休假管理是企业用工管理的重要内容，对劳动者来说，则直接关系到生存权的保障和休息权的维护，本期围绕《职工带薪年休假条例》（以下简称“条例”）实施后劳动者和企业HR提出的各类问题，尝试汇总答疑如下。

一、《条例》所指“连续工作一年以上”是指工龄还是司龄？

条例第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。这里的连续工作1年以上该如何理解，是指工龄（职工社会工作年限）还是指“司龄”（本单位工作年限）？

对本条的理解，应当尊重立法本意，在条例出台之前，国务院公布的条例征求意见稿中规定，职工享受带薪年休假的时间是在“同一单位连续工作1年以上”，后正式稿中修改为“连续工作1年以上”，把“同一单位”限制去掉了。立法意在表明，享受带薪休假不应受“同一单位”的限制。另一方面，从现行其他法律规定来看，《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。这里也并未强加“同一单位”的限制，条例规定与现行基本法的规定是一致的。因此，连续工作一年以上是指职工社会工作年限而非指职工在本单位的工作年限。

二、非法用工主体员工是否可以享受带薪休假？

条例规定的带薪年休假的主体为机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，这里的适用范围应当包括各类形式的合法用人单位，非法用工主体的员工可否享受年休假？

笔者认为，非法用工主体与劳动者建立的关系虽然不是标准的劳动关系，但出于保护劳动者利益角度考虑，应当视同有效处理。因为一旦否认其为劳动关系，则应该适用民法的相关规定，而劳动者就失去了劳动法的倾斜保护。休息休假就属于劳动立法倾斜保护的范畴，对劳动者而言应当给予扩大保护。《劳动合同法》第九十三条也规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当按照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。参照此立法精神，非法主体的员工并不能因为主体非法而丧失法定的休假权利。

三、带薪年休假的享受时间按自然年还是合同签订年限？

《条例》中规定的，职工累计工作已满1年不满10年的，已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天等均属于从一个自然年度来考虑带薪年休假的安排，而非从合同年限考虑，另一方面，各企业关于合同期限、合同年限的确定也不尽一致，按照合同年限也不方便权利的安排。因此，年休假的享受天数、工作年限的确认均应按照自然年度结算。

四、劳务派遣员工是否可以享受带薪年休假？