新法下事实劳动关系五大法律疑点明晰

通常意义上我们所讲的事实劳动关系，是指未订立书面劳动合同，但劳动者事实上已成为用人单位成员，并为其提供有偿劳动的状态。现实当中事实劳动关系主要产生原因有四类：

1、          自始未签订书面劳动合同；

2、          合同期满后未续签；

3、          所订立的劳动合同无效；

4、          订立书面合同单位与实际履行工作单位不一致。

《劳动合同法》实施之后，围绕事实劳动关系的疑点主要包括：

一、    未订立劳动合同，是“双方责任”还是“单方责任”？

未签劳动合同，究竟是谁的过错，是用人单位单方的过错，还是

劳动者与用人单位共同承担责任？

《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。所谓的“协商一致”应当理解为用人单位与劳动者通过书面劳动合同共同明确双方的权利义务关系，由于合同是双方意思的表示，原则上应由双方共同担责。

但现实生活中，签合同的主要权力掌握在用人单位手中，换言之在合同“签”还是“不签”方面用人单位掌握更大的主动权，所以《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。据此，法律给予了用人单位一个月的宽限期，超过一个月，订立书面劳动合同责任转移到用人单位一方，由用人单位单方来承担未签订劳动合同的责任。这也是体现了对劳动者弱势群体地位的倾斜保护。

由此可见，订立书面劳动合同是用人单位和劳动者的共同责任，但超过法律规定的期限，则将由用人单位承当未签合同的不利后果。

二、事实劳动关系期间辞退，执行“有因解雇”还是“无因解雇”？

事实劳动关系存续期间，用人单位要想辞退员工，是无需任何理由就可以行使解除权，还是需要满足法定的解除事由才能辞退员工呢？

由于事实劳动关系《劳动合同法》并没有更多着墨，所以对该问题的解读只能参照其他一些法律规定，《上海市劳动合同条例》第四十条规定，应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。据此，用人单位只要履行提前30天的通知义务即可行使解除权。

另根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第三条的规定，用人单位招用劳动者符合规定的事实劳动关系情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。据此，用人单位只需履行补签劳动合同及参与协商的义务即可行使解除权。

由此可见，事实劳动关系期间辞退，对用人单位而言，执行的是一定条件下的“无因解雇”，这里的一定条件包括（提前告知、参与协商等），与遵循“法定解除事由”（严重违纪、严重失职等）的“有因解雇”有严格的区别。

三、事实劳动关系的“两倍工资”罚则，是“按月计算”还是“按天计算”？

《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限合同的，自应当订立无固定期限合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。

这里的“每月支付两倍工资”，是理解为按实际工作天数两倍计算，还是按实际工作月份两倍计算？举例，小王与某用人单位的事实劳动关系一直保持到08年2月10日，根据法律规定，用人单位2月1日就该与小王签劳动合同的，按照上文第八十二条规定，用人单位应当自2月1日起的支付两倍工资，这里的两倍工资是月工资的两倍还是10天工资的两倍？

根据相关法律规定，用人单位向劳动者进行工资支付的最小周期单位为“一个月”（非全制用工除外），本条所规定的按月应当理解为“支付周期”而非“支付数额”，因为二倍工资的计算必有其计算的一倍基数，该一倍基数应当以劳动者实际工作天数来计算而不可能以月份来计算，否则有违法律的公平原则。

事实劳动关系终止若发生补偿金，一定涉及计算方法的问题，也就是一年一个月的标准中的“年份”如何确定，是按劳动者实际工作年限还是未订立合同期间的年限？

   根据《上海市劳动合同条例》第四十条“应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者”的规定，以及《<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（三）》第十条“应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿

金。”

另根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第三条的规定，用人单位招用劳动者符合规定的事实劳动关系情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

前文所述两条规定是否有冲突？答案是否定的。上海市的规定对应的是“三十天通知”的前置义务，而劳动部的规定则只对应“补签协商”的前置义务，两者相比，对用人单位较有利的是后者（因为用人单位可以以“不同意”而终止劳动关系），所以法律对后者规定了“按工作年限”进行计算的方法，而对前者则只规定了按“未签订劳动合同期间”进行计算。

五、事实劳动关系期间员工主动离职，“有经济补偿”还是“无经济补偿”？

事实劳动关系期间员工主动离职有三种情形，第一，主动辞职；第二，以用人单位不签合同为由终止劳动关系；第三，以用人单位其他违法行为（不付工资、不交社保等）为由要求终止劳动关系。

对于第一种情形，由于是劳动者自行离职，根据规定没有获得经济补偿的权利，若事实劳动关系期间超过法律规定的订立合同的宽限期，劳动者可要求二倍工资。

对于第二种情形，应分两种情况：若事实劳动关系期间未超过法律规定的订立合同的宽限期如在一个月内，由于此时劳动者和用人单位应当共同承担订立合同的责任，此时提出离职，根据法理，应无经济补偿；若事实劳动关系期间超过法律规定的订立合同的宽限期，则用人单位不签合同系属《劳动合同法》上规定的违法行为，但该违法行为并不能导致劳动者“法定解除权”及“经济补偿请求权”的产生。劳动者以用人单位不签合同系违法行为由，要求终止劳动关系是可以的，要求补签劳动合同也是合法的，要求支付二倍工资也是有法律支持的，但并不能要求获得经济补偿。

对于第三种情形，劳动者以用人单位其他违法行为（不付工资、不交社保等）为由要求终止劳动关系，由于不付工资等违法行为系属《劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者行使法定解除权的条件，在有劳动合同情形下如此，无劳动合同即事实劳动关系时更应如此，因为劳动者的法定解除权并不因为没签合同而丧失，在第三种情形下，劳动者不仅可以要求终止劳动关系，也可以获得相应的经济补偿。