劳动关系的"形影分离"

劳动关系的“形影分离”

前言：劳动关系的理想状态是“一份合同对应一重关系”，但现实生活中用工用人方式却千奇百怪，有合同无关系，有关系无合同，合同主体与用工主体不一致、工资支付与社保缴纳不一致等现象不一而足，如何揭开层层面纱，把握劳动关系的本质以清楚定位各项权利义务？

就现有的劳动立法看，劳动关系至今未有准确的定义。从学理上说，劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，以实现劳动为实质而发生的劳动力和生产资料相结合的社会关系。从司法裁判角度，认定劳动关系主要依据劳动合同、实际的用工管理为基准，我们称之为劳动关系的“形”，而把工资发放、社保缴纳、工作记录等可以佐证的证据作为劳动关系的“影”，在实际生活中，形影分离的现象非常普遍：

第一类：恶意规避导致的形影分离

案例1：小王06年6月进入某服装公司，当初签订劳动合同的主体为A服装公司，但一直在B公司上班，因为A、B公司的老板是同一个人，小王心里想，反正都是同一个老板，就没有太在意。08年3月，小王因患病不能上班被单位口头告知从此不要来上班了，小王找到B公司理论，却被告知“你是与A公司签的合同，和我们B公司无关系”，小王犹豫了，自己手头掌握的大部分工作记录、考勤记录都是B公司的啊？

本例是最常见的一类因为关联公司而导致的合同主体与用工主体分离的情形，这类情形的典型特征是企业主为了规避“风险”，故意让员工签一份与实际用工单位不一致的劳动合同，期待未来员工未来发生争议也投诉无门。

结合本案例，劳动合同在A，而实际用工在B，劳动关系与谁建立？根据《上海市劳动合同条例》第二十五条的规定，签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的，用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定，由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的，用人单位应当承担对劳动者的义务。 由此，可见法律依然优先保护通过劳动合同建立的劳动关系，也就是说，以合同作为认定劳动关系是否建立的主要依据，本例中B公司未能履行合同义务，则应由合同主体A公司来承担相应责任。

第二类：借用租用导致的形影分离

案例2：小李07年入职A公司，双方签了3年期劳动合同，07年12月，因为业务工作原因，小李通过“租借”的方式被租借到B公司工作，AB公司签订了借用协议，约定由B公司支付劳动报酬和社保（但由A公司代交），小李也表示认可，最近，小李因为屡次没有完成技术任务被要求退回，而A公司则以小李不胜任B公司的工作任务为由要求解除合同，现在小李不知所措。

本例是另一类常见的劳动关系形影分离的情形，典型特征是单位员工以租借的名义参加另一单位的实际工作，由于用工管理过程发生分离而极易产生纠纷，作为一种市场上灵活的用工方式，其法律风险却不容小视。

结合本例，劳动关系与谁建立？A公司能否以小李不胜任B公司工作要求行使合同解除权？对第一个问题，劳动关系首先以合同为依据，小李与A公司的劳动关系并不因被租用而终止；对第二个问题，涉及到用人单位对员工的考核管理权能否转移（譬如授权、外包等）的问题，笔者，认为，考核权是用工管理权附随而来，如果允许用工管理外包，考核权应当也随之转移，所需要注意的是，该转移必须以员工的同意确认为前提，比如对原有的岗位职责、劳动合同等需要附加说明，以解决不同单位之间的制度衔接问题。本例中，A公司是否能解除合同，需要对不胜任工作岗位承当充分的举证责任，如果没有事先的制度或协议说明，以不胜任B公司的工作岗位为由解除合同缺乏依据。

第三类：外包外派导致的形影分离

案例3：小胡为A公司的技术工程师，06年始双方签订为期3年的劳动合同由于公司07年底业务需要，小胡需要进驻到B公司完成一个数据库的建设工作，为期一年，期间工资仍然由A公司照发，但加班费和交通补贴等由B公司支付，08年3月，小李在上班途中发生车祸，小胡找到A公司要求协助工伤认定并支付停工留薪期工资，但A公司认为，小胡是去B公司上班，不属于工伤，因此拒绝协助，现在小胡犯愁了。

本例主要见于高端技术工种的项目外包外派过程中，由于某些项目完成周期较长，所以需要外包方外派员工到委托方进行工作，但工作往往在委托方的工作地点进行，这就涉及到用工管理过程中的报酬争议、工时争议和工伤争议等。

结合本例，工伤的认定往往以劳动关系的认定为前提，由于合同的签订主体和履行主体在A公司，所以劳动关系与A公司建立无疑义；但小胡去B公司工作地点工作是否属于《工伤保险条例》中规定的“上下班途中”？我们认为上下班途中，首先是针对用人单位即A公司而言的，其次，由于小胡为了履行公司的业务需要前往B公司工作，其工作的地点已经做了延伸，而且这种延伸是基于A公司的业务需要，所以，对上班途中不能做狭义理解即只能为员工去A公司的工作地，而应当做广义的理解，譬如员工因工作需要可能去见客户，他的目的地也不一定是公司所在地，所以，应当以实际的工作履行行为来判断是否在“上下班途中”，A公司应当协助工伤认定并提供相关工伤待遇。

第四类：劳务派遣导致的形影分离

案例4：小鑫是派遣公司（A公司）派遣到某商场（B公司）的工作人员，劳动合同是06年5月份到07年5月份，合同当中说明：若无疑义，劳动合同自动顺延一年，08年2月份，商场直接和小鑫签新的劳动合同，新的合同为期三年，但工资社保到现在依然是由派遣公司支付的，期间没有办理过任何招录退工社保转出手续，现在商场要取消部分岗位，小鑫的岗位就在被取消之列，现在小鑫不知道如何主张权益。

劳务派遣属于典型的用工主体与合同主体分离的情形，由于用工管理主要在用工单位进行，实践当中的发生的争议并不少见，特别是关于派遣期限、合同期限、用工期限不一致；派遣的终止、派遣员工的退回所产生的问题不少，《劳动合同法》首次劳务派遣做了诸多规定，但实践当中的问题更为复杂和多见。

结合本例，2008年2月份开始，劳动关系和谁建立？是与商场还是与派遣公司？本例中存在两份劳动合同，第一份的合同期限根据顺延条款应该自06年5月到08年5月，第二份合同起始终止日为08年2月至少11年2月。两份合同存在期限上的重叠，我们认为，由于现行劳动立法并不承认双重劳动关系即一个劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系（非全日制用工除外），因此出于维护劳动关系的稳定性，先行存续的劳动关系应当优先保护，另一方面，合同的实际履行仍然由A公司在进行，因此劳动关系应认定仍然存在于派遣公司与小鑫之间，后一份劳动合同应做无效处理。关于岗位取消引发争议，小鑫可以向用人单位派遣公司主张权益，也可以把商场作为共同被告要求承担连带责任。

第五类：调离调用导致的形影分离

案例5：小毛是某电器集团总部（A公司）员工，合同自05年6月至08年6月，07年年底，集团总部根据下属子公司（B公司）的工作需要，把小毛调离至B公司，工资社保都由子公司承担，但绩效考核管理仍在本部。三方签订了一个合同变更协议，约定了变更后的合同主体（B公司）、工作岗位、劳动报酬等事项。08年3月份，小毛与B公司因为加班费问题发生争议，小毛不知道该向谁主张加班费。

本例在国有企业、大企业集团当中非常普遍，员工由母公司调至子公司，或者子公司调至母公司非常常见，由于在调离调用过程中相关的权利义务没有明确，使得发生争议的情况并不少见。

本例中，劳动合同已经做了变更，这种变更是否导致劳动关系的转移？笔者认为，如果履行合同义务的劳动合同主体发生变更，则已经超出合同变更的范畴，原单位（A公司）应当办理退工手续，新单位应当重新办理入职手续并签订新的劳动合同。本例中仅仅履行一个合同变更的手续并不导致劳动关系的转移，相关的权益主张应当向原单位（A公司）提出。由于加班费的计算涉及到子公司（B公司）的用工管理过程，可以将子公司列为共同被告，要求承当连带责任。

总的来看，当劳动关系发生形影分离的情形，应当首先判断劳动关系的“形”（通常以劳动合同来界定），如没有劳动合同，则应当以实际的用工管理过程为依据；至于相关的工资发放、考勤考核、社会保险只能作为界定劳动关系的“影”，形影分离时该以形定影，以影找形。