加班费实体争议与程序争议探讨[转]

     在实践中，加班费争议是一种非常普遍的劳动争议，但是由于没有全国统一的工资支付法，所以导致一些问题在实体上适用法律的困难；另一方面，由于劳动仲裁是劳动诉讼的必经程序，所以，加班费支付在程序上适用法律也存在诸多问题，笔者将对这些问题做一个初步探索。
     一、加班费的计算基准
     要探讨这一问题，必须要从劳动基准法意义上对工资进行界定，准确地说，我国立法并未对工资进行界定，也就是说，我国立法并未规定什么是工资。《关于工资总额组成的规定》第三条对工资总额进行了规定，第四条列举了工资总额的构成，《工资支付暂行规定》则是用工资报酬解释工资，《最低工资规定》则对最低工资标准进行了界定，不难发现，我国对于工资界定存在的主要问题是用劳动报酬来界定工资，但劳动报酬并非一个明白直接的概念，而立法并无规定认定劳动报酬的标准。
         我国台湾地区的《劳动基准法》第二条第三项规定：工资即谓劳工因工作而获得之报酬，包括工资、薪金及计时、计日、计月、计件以现金或者实务等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给予均属之。该规定确定了工资认定的标准：一、劳动的对价给付，二、经常性给予。笔者认为，首先要以劳动的对价给付为工资界定标准，而只有对给付的事项法无明文规定，即法律法规没有明确地规定给付事项属于工资的范围或者属于工资的排除范围时，才运用是否属于经常性给予为保准进行认定。
       参照《关于工资总额组成的规定》及这一标准，很容易对加班费争议中的某些项目是否应该纳入加班费基准进行判断：
       1、伙食补助
       伙食补助，并不属于《关于工资总额组成的规定》第八条的立法内涵，所以不能认为伙食补助已经在该规定的列举范围内而一定属于工资，同时伙食补贴也不在该规定第十一条的范围之内，尤其是对私营企业更是如此，因为福利对于私营企业而言，一般而言并非强制性规范而是任意性规范，而且根据《关于工资总额组成的规定》第二条的规定，该规定并不适用于私营企业，所以，对于伙食补贴是否属于计算加班工资的基准，要以伙食补贴是否由用人单位经常性支付为标准进行判断，如果是经常性支付，那么，属于工资的范围，应该作为计算加班费的基准，否则，不应作为计算加班费的基准。
      2、交通补贴、住宿补贴、电话补贴等
     基于同样的道理，如果这些补贴由私营企业经常性支付的，也应该作为加班费的计算基准，非经常性支付的，不应作为加班费计算基础。   

      二、加班费计算基准的约定
      某些劳动合同中约定了加班费的计算基准，而约定的基准和用双方约定的工资计算出来的加班基准相差甚大，比方说某用人单位和某劳动者订立的劳动合同约定：工资为每月4000元，加班费的计算基准为3.96元/小时，如果用双方约定的月工资折算，加班费的基准应该是22.99元/小时，那么双方约定的加班费计算基准是否有效呢？笔者认为，虽然我国法律没有对加班费的计算基准进行规定，但是，如果该例中双方约定的加班费计算基准有效，那么劳动者平时加班1小时，用人单位只需支付5.94元，违反了《劳动法》第四十四条第一项的强制性规定，所以该合同中关于加班费计算基准的约定是无效的。某些地方的劳动和社会保障局出台了规范性文件对约定加班费基准做了明确规定：如广州市劳动和社会保障局《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》（穗劳社工[2002]14号）就规定：劳动者加班工资基数由用人单位与劳动者依法协商确定，但应不低于劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资折算数。
        某些劳动合同中对于工资是这样约定的：4000元/月（正常工作时间工资为690元/月，综合加班费为3110元/月，伙食补贴为200元/月），对于这样约定工资的，如果劳动者每月加班的时间不超过36小时，那么不存在需要追究加班费基准的问题，但是劳动者每月的加班时间一旦超过36小时，则需要计算加班费的基准，因为根据《劳动合同法》第四十一条的规定，该约定中的加班费3110元/月，只能是劳动者每月最多加班36小时的加班费。那么，该情形下，应该怎么确定加班费的计算基准呢？实践中有三种意见：第一种，加班费的计算基准为690/(21.75x8)=3.96元/小时；第二种，加班费的计算基准为（690+200）/(21.75x8)=5.11元/小时；第三种，加班费的计算基准为3110/36=86.39元/小时。笔者认为，第一种方法没有将经常性支付的伙食补贴纳入工资的范围，所以计算出来的加班费计算基准不符合《劳动法》第四十四条的规定；第三种方法由约定的每月综合加班费倒推加班费的计算基准，于法无据；而第二种计方法是符合工资的界定及《劳动法》第四十四条的规定的，所以，应该采用第二种计算方法。至于依据用第二种方法计算出来的加班费计算基准和加班时间、法定的加班费比例计算出来的加班费之和小于3110元，则是被劳动基准法许可的，而用人单位安排劳动者加班每月超过36小时的行为本身，则只需承担行政责任。

      三、劳动仲裁中加班费争议的申请仲裁期间及期间起点
        在《劳动争议调解仲裁法》颁布前，虽然《企业争议处理条例》规定的劳动争议申请仲裁期间为6个月，但是《劳动法》规定的劳动争议申请仲裁期间为60天，根据法律的效力高于行政法规效力的原则，在劳动仲裁中，加班费争议的申请仲裁期间为60天，这一点，不管是在理论界还是司法界都是没有争议的，关键是申请仲裁期间的起点问题，《劳动法》第八十二条规定申请仲裁期间的起点为劳动争议发生之日；而《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》第八十五条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道权利被侵害之日。多数观点认为，劳动争议之日不等同于知道或者应当知道权利被侵害之日，因为争议的发生需要当事人知道其权利被侵害并且能够和敢于与对方争议为前提，二者缺一则不可能发生争议；笔者认为，劳动争议申请仲裁期间虽然没有像消灭时效那样规定中止、中断的情形，但具有准消灭时效的特性，所以，起点应该是知道或者应当知道权利被侵害之日，至于劳动法规定申请仲裁的期间只有60天而不利于保护劳动者权利，那只是《劳动法》立法的缺陷问题。
       在实践中，各地劳动争议仲裁委员会都适用《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》第八十五条的规定，所以对劳动者申请仲裁之日离用人单位未支付加班费之日超过60日的加班费支付请求一律不予支持，而只支持离申请仲裁之日前60天以内的加班费支付请求，其逻辑为：因为加班费争议发生之日为知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日，所以，对于没有支付加班费的，应当自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起60日内申请仲裁，而劳动者没有在60日内申请仲裁，则存在仲裁申请权滥用的情形，所以对实体权利不再保护。其实，就是按照这样的逻辑，也不应该只支持劳动者申请仲裁之日倒推60天的加班费支付请求，比方说，某用人单位和劳动者约定的是本月10日支付上月的工资，那么如果用人单位不支付2007年5月份的加班费，劳动者在2007年6月10日才知道，而用人单位在2007年8月5日解雇劳动者，双方发生争议，劳动者于2007年8月8日申请仲裁，那么劳动争议仲裁委员会也应该支持该劳动者2007年5月份的加班费，因为该月的加班费劳动者是在6月10日才知道用人单位没有支付；但如果劳动者是在2007年8月11日才申请仲裁，那么，2007年5月的加班费将得不到保护。
       因为《劳动争议调解仲裁法》要到2008年5月1日才能实施，所以目前劳动争议中委员会适用的仍然是《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》的规定，《劳动法争议调解仲裁法》实施后，根据该法第二十七条第一款的规定，加班费争议的仲裁时效起点为劳动者知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日，仲裁时效期间为1年，而且，该法第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因为拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请劳动仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。所以，在劳动关系存续期间，劳动者申请仲裁追讨过去工作期间的所有加班费都可以得到支持，但是，如果因为劳动合同解除或者终止发生劳动争议而追讨加班费，则需分情况进行讨论，为了便于说明问题，笔者假设以下案例：某公司和某职工订立的劳动合同中约定：合同期限从2008年1月1日到2011年12月31日，本月15日发放上月工资，该公司一直没有支付某职工的加班工资，2010年3月8日某公司单方解除劳动合同双方发生劳动争议，拒绝某职工进入公司上班，某职工追讨加班费，某职工加班费将会被保护的追溯期间分为以下几种情形：
       第一种情形：仲裁时效期间没有中断的法定事由，且某职工是在2010年3月17日申请仲裁，按照1年的期间计算，某职工从2009年3月18日到2010年3月8日的加班费将得到保护（从2010年3月9日到2010年3月17日因为劳动者没有上班，所以不存在加班费的问题）；但是，由于2009年3月1日到17期间的加班费没有支付，某职工是在2009年4月15日知道的，所以某职工从2009年3月1日到2010年3月8日的加班费都将得到保护；如果某职工是在2010年3月13日申请仲裁，则某职工从2009年2月份到2010年3月8日的加班费将得到保护。
      第二种情形：如果该职工曾经在2009年4月3日要求工会处理某公司不支付加班费的问题，但没有得到解决，且某职工在2010年4月4日申请仲裁，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款和第四款，该投诉行为本来只是使2008年4月4日到2009年4月3日的加班费争议仲裁时效期间中断，但投诉时，双方的劳动关系存续，那么，2008年4月4日以前的加班费的仲裁时效期间不受1年的限制，所以，该投诉行为使2009年4月3日以前所有期间的加班费仲裁时效中断，但是，某职工从2008年1月1日到2009年2月份的加班费的仲裁时效期间从2009年4月3日重新开始计算到2010年4月4日时，已经超过1年，所以该段期间的加班费得不到保护，2009年3月份的加班费没有支付某职工在2009年4月15日才知道，距离仲裁申请日期2010年4月4日没有超过1年，应该予以保护，所以在该情形下，该职工从2009年2月到2010年3月8日的加班费可以得到保护；如果某职工是在2009年4月2日申请仲裁，那么某职工从2008年1月1日到2009年2月份的加班费的仲裁时效期间从2009年4月3日重新开始计算到2010年4月2日时，未超过1年，所以该职工从2008年1月1日到2010年3月8日的加班费都将得到保护。     

       四、《劳动争议调解仲裁法》溯及力的影响
       法律是否具有溯及力指的是新的法律是否适用于其施行前发生的行为与事项。《立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。所以，法不溯及既往是我国法律适用的普遍原则，而只有在法律明文规定了溯及既往的适用原则的情形下，新的法律才适用于其实施前的事项。《劳动争议调解仲裁法》并没有明确地规定该法具有溯及力，所以该法不溯及既往，也就是说在该法实施前发生的争议或者行为就算是在该法实施后申请劳动仲裁，也不适用该法。
       不难理解，依照上述适用规则，如果劳动者在2008年7月申请仲裁追讨2008年3月份的加班费（该月份的工资在实践中多为2008年4月份发放），就算申请仲裁时劳动关系仍然存续，该请求也得不到保护，因为该争议申请仲裁期间依然适用《劳动法》，申请仲裁期间的起点依然适用《劳动部关于贯彻实施<劳动法>若干问题的意见》第八十五条的规定，2008年7月追讨2008年3月份的加班费，已经超过了60天，且在《劳动争议调解仲裁法》实施前，在劳动仲裁中并没有劳动关系存续期间因为劳动报酬发生争议不受仲裁申请期间限制的规定，实践中，2008年4月份的工资多为2008年5月份发放，此时如果某公司不支付2008年4月份的加班费，该行为发生在《劳动调解仲裁法》实施后，所以该加班费争议应当适用该法。

       五、劳动诉讼时效中加班费争议的期间和起点
       在2006年10月1日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》（以下简称《解释二》实施之前，有的法院对追讨加班费的保护期间适用的是从知道或者应当知道加班费没有支付之日起60天；有的则是适用的是从知道或者应当知道加班费没有支付之日起2年。笔者认为，后者还可以理解，而前者却毫无法律依据。《劳动法》第八十二条规定的只是劳动仲裁申请期间，只适用于劳动仲裁而不适用于劳动诉讼。我国立法并没有规定劳动诉讼的仲裁时效，而在诉讼实践中，劳动争议诉讼都是按照民事诉讼审理的，那么当然应该适用民事诉讼时效期间，《民法通则》第一百三十五条规定普通民事诉讼时效期间为2年，第一百三十六条民事诉讼期间为1年，而劳动争议又没有被列明在第一百三十六条中，那么，劳动争议的诉讼时效期间当然为2年。所以，在劳动诉讼中应当是自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起2年内的加班费都将得到保护。
       一般而言，在劳动诉讼中自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起2年内的加班费支付请求都将得到保护。但是劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序，所以在程序上劳动仲裁对劳动诉讼是有影响的，在加班费争议中具体体现为：
      1、用人单位不能证明劳动者已经收到拒付加班费工资的书面证明的，且没有申请仲裁时效中断的情形，劳动者追讨加班费，自知道或者应当知道用人单位没有支付加班费之日起2年内的加班费都会得到法院支持。
      2、用人单位能够证明劳动者已经收到拒付加班费工资的书面证明的，且没有申请仲裁时效中断的情形，如果书面证明送达之日起超过60天，劳动者再申请仲裁的，送达之日以前的加班费在劳动诉讼中得不到保护；如果书面证明送达之日起60天内申请仲裁，申请仲裁之日倒推2年的加班费都可以法院支持。
       关键的问题是，如果劳动者有《解释二》第十三条的行为之一，劳动诉讼的时效是否中断？笔者认为，既然劳动诉讼适用民事诉讼程序，那么，那么劳动诉讼时效当然也应该适用民事诉讼时效中断的情形，比方说劳动者有向工会就加班费请求权利救济的行为，那么请求权利救济之日前2年的加班费的劳动诉讼时效应该中断，而从请求救济之日重新计算。只有这样才符合民事诉讼程序。

         六、仲裁时效和诉讼时效的独立与衔接
       笔者认为，劳动诉讼时效和劳动仲裁时效是两种完全独立的时效，法院不应该审查劳动者申请仲裁是否超过仲裁期间而决定是否予以受理，《解释二》第十三条规定的是法院审查劳动者申请仲裁是否符合法定的期间，而不是劳动诉讼时效本身是否中断，这不仅多余，而且违背法理。劳动诉讼不是劳动仲裁的“上诉审”，不应当对仲裁裁决作出“改判”、“撤销”、“发回重审”等评判。劳动仲裁机关不是行政机关，仲裁裁决也不是行政行为，因而在人民法院也不会象评判行政行为那样对仲裁裁决是否违法进行判定。法院审理劳动争议案件，是要审查当事人的诉讼请求是否应予支持，而不是对劳动争议仲裁委员会裁决的正确与否作出评判。无论实行何种仲裁模式的国家，司法权对仲裁的司法审查，都仅限于在仲裁裁决作出后，人民法院在执行仲裁裁决中若发现仲裁裁决确有错误的，对仲裁裁决裁定不予强制执行。此后，当事人可以协商仲裁，也可直接向人民法院提起诉讼。案件一旦进入民事诉讼审判程序，人民法院对仲裁活动就不再进行任何形式的司法审查，而对当事人之间的纠纷作为一个全新的案件进行审理。
     《劳动争议调解仲裁法》实施后，势必会出现这样的结果：同一加班费争议案件，仲裁机关可能会保护劳动者以往所有的加班费，而法院却只保护以往2年的加班费，因为目前的司法解释并没有像《劳动争议调解仲裁法》规定劳动关系存续期间劳动报酬争议在诉讼中不受民事诉讼时效的限制。这有待于最高法院出台新的司法解释。